Boşanma davası süresince belki de taraflar için en zorlu konulardan biri çocuklar üzerindeki velayet hakkının belirlenmesidir. Hakim çocuğun velayet hakkının kimde olacağını belirlerken titizlikle inceleme yapmak durumundadır. Ancak boşanma davası sonucunda verilen velayet hakkının kime ait olacağı kararı dava sürecinden sonra da inceleme konusu yapılabilmektedir. Hakim değişen durumları göz önüne alarak her daim velayetin değiştirilmesi ne karar verebilmektedir. Bu nedenle mahkemenin verdiği velayete ilişkin kararlar kesin hüküm teşkil etmemektedir.
Velayet hakkı verilen anne veya baba, çocuğun menfaati yahut durumun gereklilerinden dolayı velayetin değiştirilmesi isteminde bulunabilmektedirler. Velayetin değiştirilmesi davası aile mahkemelerinde görülmektedir. TMK madde 183’te”Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, resen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır” denilmektedir.
Kanunda da belirtildiği üzere;
- Anne veya babanın başkasıyla evlenmesi
- Anne veya babanın başka bir yere gitmesi
- Anne veya babanın ölmesi
- Ve benzeri gibi çocuğun menfaatine etkileyen yeni olgular sonucunda velayetin değiştirilmesi isteminde bulunulabilir.
Yukarıdaki maddelerde belirtilen sebeplerin gerçekleşmesi halinde dahi hakim sadece bu olguların gerçekleşmiş olması sebebiyle velayetin değiştirilmesi yönünde karar vermeyebilir. Durumun koşullarından eğer çocuğun menfaatini zedeleyici bir olgu gözükmemekte ise örneğin sırf anne veya babanın başkası ile evlenmesi durumunda velayetin değiştirilmesine gerek görülmeyebilir. Yargıtay 2. HD. E. 2013/4764 K. 2013/25031 T. 4.11.2013 ile bu konuyu bir kararında şu şekilde ifade etmiştir;
“Boşanma kararı ile birlikte ortak çocuğun velayeti davalı anneye verilip kesinleşmiştir. Mahkemece bu kez velayetin değiştirilerek, anneden alınıp babaya verilmesine karar verilmiş ise de; toplanan delillerle annenin velayet görevini kötüye kullandığına veya ihmal ettiğine ilişkin bir delil elde edilememiştir. Velayeti üstlenen anne veya babanın tekrar evlenmiş olması; tek başına velayetin değiştirilmesi için yeterli değildir. Çocuğun menfaati (üstün yararı) gerektirdiği takdirde, velayet değiştirilebilir (TMK.md.349). Velayetin değiştirilmesinin çocuğun menfaatine olacağına ilişkin bir delil de mevcut değildir. O halde; velayetin değiştirilmesi talebinin reddine karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde kabulü isabetsiz olmuş, bozmayı gerektirmiştir.”
Hakim velayetin değiştirilmesine resen(kendiliğinden) karar verebileceği gibi ana veya babanın istemi üzerine de karar verebilir.
Velayetin değiştirilmesi davasının açılması belirli bir süreye tabi değildir, anne veya baba çocuğun menfaatleri gerektirdiği sürece bu istemde bulunabilirken hakimde gerekli gördüğünde velayetin değiştirilmesine resen karar verebilir. Buradaki önemli husus bu davayı sadece velayet kendisinde olmayan kişi değil, velayet hakkına sahip olan kişi de açabilmektedir.
Velayetin değiştirilebilmesi için boşanma sırasındaki ana-baba-çocuk ilişkisinde esaslı değişikliklerin meydana gelmesi gerekir, ayrıca bu değişiklik süreklilik arz etmelidir. Örneğin çocuğun velayet hakkı kendisine verilen babanın kısa bir süre yurtdışına iş gezisine gitmesi sürekli bir durum arz etmediğinden velayetin değiştirilmesi istemi reddedilecektir.
HGK., E. 1992/140 K. 1992/248 T. 15.04.1992 sayılı kararına göre;
“Yine MK.nun 149. maddesine göre, velayet hakkına tek başına sahip olan ana veya baba, bir başkası ile evlenirse, veya başka bir yere giderse, hakim re’sen veya ana ve babadan birinin talebi ile olayın gerektirdiği tedbirleri alır. Ancak, vurgulamak gerekir ki, kendisine velayet tevdi edilmiş eşin, evlenmiş bulunması veya yeni eşinin görevi nedeniyle başka bir yere gitmiş olması MK.nun 149. maddesi uygulanarak, velayetin kendisinden alınıp diğer tarafa tevdii için başlı başına yeterli bir neden değildir. Bu yeni oluşumların, çocuk için maddi ve manevi zararlar vereceğini gösteren çok ciddi belirtiler bulunmalıdır.”
Velayetin değiştirilmesi davası sonucunda velayet hakkını kaybeden eş çocukla kişisel ilişki kurulmasını isteyebilmekle beraber mahkeme de buna karar vermektedir. Velayetin el değiştirmesi çocuğun diğer ebeveyniyle olan ilişkisinin sona erdiği anlamına gelmemektedir. Ayrıca velayet hakkı elinden alınmış olsa da eş çocuğun bakım giderlerine katılmak zorundadır.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6.maddelerinde yer alan hükümler uyarınca çocuk söz konusu durumun anlam ve önemini kavrayabilecek düzeydeyse, çocuğun da görüşünün alınması gerekir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2017/3059 K. 2017/7002 T. 8.6.2017 sayılı kararına göre;
“Velayeti davaya konu olan ortak çocuk 16.12.1999 doğumlu, diğeri 23.11.2006 doğumlu olup dava tarihi itibariyle idrak çağındadır. Ortak çocuklar kendilerini yakından ilgilendiren velayet konusunda mahkemece dinlenilmemiş, görüşlerine başvurulmamıştır. Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına dair Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından çocuğun idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda, çocukların adli merci önündeki kendilerini ilgilendiren davalarda kendi görüşlerini ifade etmesine müsaade edilmesini ve yüksek çıkarlarına açıkça ters düşmediği takdirde ifade ettikleri görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Bu itibarla; idrak çağındaki çocukların mahkemece görüşlerine başvurulması ve velayetle ilgili tercihlerinin sorularak tüm deliller birlikte değerlendirilip, sosyal inceleme raporu alınarak velayet hakkında sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir” denilmiştir.
Ayrıca Hukuk Genel Kurulunun 2017/3117 E. , 2018/1278 K. Sayılı kararı da bu yönde olup olayda 8 yaşında olan çocuğun idrak çağında olduğu ve mahkemece görüşüne başvurulması gerektiğine hükmetmiştir. İlgili kararda ;
“Somut olayda da, velayetinin değiştirilmesi talep edilen müşterek çocuk Efe, dava tarihinde 8, karar tarihinde 10, bozma kararının verildiği tarihte ise 12 yaşında olup, müşterek çocuk davanın tüm aşamalarında idrak çağındadır…..Açıklanan nedenlerle mahkemece yapılacak iş; yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocuğa, kendisini doğrudan ilgilendiren velayet konusunda danışılarak, görüşünü gerekçeleriyle birlikte ifade etme olanağının sağlanması; ifade edeceği bu görüşün, çocuğun kendi çıkarına ters düşmediği takdirde, buna önem verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi olmalıdır” denilmiştir.
Öte yandan velayetin değiştirilmesi davası, velayetin kaldırılması ile karıştırılmamalıdır. TMK’ ya göre velayetin kaldırılması aşağıdaki şartlara bağlıdır;
Kanunun 348.maddesi gereğince “ Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir”
- (Değişik: 1/7/2005-5378/38 md.) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
- Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.
Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.
Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.
Velayetin kaldırılması ancak önlemlerin yetersiz olacağı anlaşıldığında verilebilen bir karardır.
Yargıtay 2. HD., E. 2018/4699 K. 2018/10608 04.10.2018 tarihli kararında; “Anne ve babanın, deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamaları halinde hakim velayet hakkını kaldırabilir. (TMK m.348) Toplanan deliller yukarıda açıklanan şekilde bir durumun varlığına yeterli olmayıp, velayetin değiştirilmesine yol açar.(TMK m.183, 349, 351/1) Bu sebeplerle mahkemece kanun hükmünün uygulanmasında hata yapılarak velayetin kaldırılmasına karar verilmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.” denilmiştir.
Karardan da anlaşılacağı üzere eğer anne ve baba çocuğa karşı yükümlülüklerini önemli ölçüde savsaklamıyorsa velayetin kaldırılması değil değiştirilmesi kararı verilebilmektedir.
