6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “amaç ve kapsam” başlıklı 1. Maddesi’nin 2. Fıkrası gereğince arabuluculuk yolu ile; “ ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesi” sağlanmaktadır. Ancak tarafların serbest iradeleri ile kendileri veya vekillerinin Tapu Müdürlükleri’nde kanunen işlem tesis edebilecekleri konuları içerir arabuluculuk tutanağı düzenlenmesinin ilgili mahkemeden icra edilebilirlik şerhi alınarak hukuken ilam (mahkeme kararı) hükmünde olması konusu tartışmalıdır. Kanaatimce yapılan değerlendirmeler şöyledir;
4721 sayılı Medeni Kanun’un “taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, 1. tescil” başlıklı 705. Maddesi gereğince; “Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır.” Şu halde;mahkeme kararı mülkiyetin tescilden önce kazanılmasını sağlamaktadır.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “tarafların anlaşması” başlıklı 18. Maddesi’nin 2. Fıkrası gereğince; “ Taraflar, arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler… Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.” İlgili mahkemeden icra edilebilirlik şerhi alınan arabuluculuk tutanağının mahkeme kararı (ilam) hükmünde olduğu nettir. Şu halde icra edilebilirlik şerhi alınması ile mahkeme kararı (ilam) hükmünde olan gayrimenkul uyuşmazlıklarına ilişkin arabuluculuk tutanağı mülkiyetin tescilden önce kazanılmasını sağlayan mahkeme kararı hükmündedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “tarafların anlaşması” başlıklı 18. Maddesi’nin 3 Fıkrası gereğince; icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin” incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa…elverişli olup olmadığı hususları ile sınırlıdır.” Şu halde; tarafların haricindeki 3. kişilerin menfaatlerinin etkilenmemesi veya kamu düzenini ilgilendiren yargı yetkisinin uygulanmasının gerekmemesi durumunda gayrimenkul uyuşmazlıklarında arabuluculuk konusunun tarafların serbest iradeleri ekseninde tanzim edilen arabuluculuk tutanağı ile düzenlenmesi mümkündür. Örnekle açıklamak gerekirse; 4(dört) paydaştan oluşan mirasçıların hepsinin gayrimenkulün paydaşlardan birine devri nasıl 4(dört) paydaşın vekillerinin tapuda hazır bulunması ve talepleri ile mümkünse arabuluculuk tutanağı ile de mümkün olmalıdır. Bir başka ifade ile; bahsi geçen amir hüküm gereğincearabuluculuk yoluna başvurulamayacak gayrimenkul uyuşmazlıkları 4721 sayılı Medeni Kanun’un 1025. Maddesi’nde belirtilen yolsuz tescil nedeniyle tapu sicilinin düzeltilmesi davası örneğinde olduğu gibi tapu kütüğünde tarafların iradesi ile değiştirilemeyecek hususların sadece mahkeme kararı ile değiştirilmesi konularınıiçermektedir. Böylece arabuluculuğa elverişli olmayan hukuki uyuşmazlıklar, herhangi bir kanun hükmünde hukuki işlem tesisi için dava açılma zorunluluğunun açık olarak yer alması ile tespit edilmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “tarafların anlaşması” başlıklı 18. Maddesi’nin 3 Fıkrası gereğince; icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin” incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin… cebri icraya elverişli olup olmadığı hususları ile sınırlıdır.” Şu halde; mahkeme kararı (ilam) icrası için ilgili İcra Müdürlüğü’ne başvuru yapabilme olanağının ötesinde, mahkeme kararı (ilam) etkisinin her türlü kişi, kamu ve özel kurum ile kuruluş nezdinde arabuluculuk tutanağının direkt uygulanabilme kabiliyetine sahip olması anlaşılmalıdır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “temyizin icraya etkisi” başlıklı 367. Maddesi’nin 2. Fıkrası gereğince; “aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez.” Şu halde taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin mahkeme kararlarının (ilamların) kesinleşmeden icra edilemeyeceği hususu da arabuluculuk tutanağına icra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesi ile aşılabilecektir.
Tapu işlemlerinde arabuluculuk tutanağının direkt uygulanmasına yönelik karışıklıkların giderilmesi için yapılacak idari düzenlemeler ve bu düzenlemelerin içeriği yol gösterici olacaktır.
Kamu Hukuku Uzmanı Betül ASLAN
hukukihaber.net
