YARGITAY CEZA GENEL KURULU
2018/430 Esas
2021/268 Karar
10.06.2021 Karar Tarihi
Ticareti usulüne aykırı olarak terk etmek suçundan … Plastik Kimya ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin vekili aracılığıyla sanık … hakkında şikâyetçi olması üzerine yapılan yargılama sonucunda, sanığın beraatine ilişkin … Anadolu 9. İcra Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2015 tarihli ve 287-276 sayılı hükmün, şikâyetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 17.04.2018 tarih ve 5671-4625 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.05.2018 tarih ve 231299 sayı ile;
“…… 22. İcra Müdürlüğünün 2013/25698 Esas sayılı icra dosyasında, alacaklı şirket vekili tarafından borçlu şirket hakkında genel haciz yoluyla ilamsız takip yapılmış, ödeme emrinin borçlu şirkete 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca Ticaret Sicil Müdürlüğünde belirtilen adresinde tebliğinden sonra, bu tebliğ işleminin usulsüz olduğundan bahisle, alacaklı vekilinin talebi üzerine yeniden çıkartılan ödeme emri borçlu şirkete aynı adreste Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca 30.05.2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.01.2010 tarih ve 2009/12-539 Esas, 2010/6 Karar sayılı ilamı ve Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış pek çok içtihatında (Örneğin 17.06.2013 tarih ve 2013/15836 Esas, 2013/22515 Karar sayılı ilamı) da vurgulandığı üzere, tebligatın usulsüzlüğüne dair bir şikâyet yoksa, ödeme emri tebliğ işleminin usulüne uygun yapılıp yapılmadığının mahkemece kendiliğinden değerlendirilmesi ve incelenmesi olanaklı değildir.
Diğer yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/11-99 Esas, 2014/398 Karar sayılı ilamında da;
‘2004 sayılı İİK’nın ‘Ticareti Terk Edenler’ başlıklı 44. maddesi;
Ticareti terk eden bir tacir onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.
Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir.
Ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdi tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez.
Üçüncü şahısların zilyetlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle elde ettiği haklar saklıdır. Ancak karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiasında bulunulamaz.
Mal beyanını alan merci, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleri ile Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süre ile tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir.
Bozulmaya maruz veya muhafazası külfetli olan veya tayin edilen kanuni müddet içinde değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, tacirin talebi üzerine, mahkemece icra memuru marifetiyle ve bu kanun hükümleri dairesinde bu malların satılmasına ve bedelinin 9’uncu maddede yazılı bir bankaya depo edilmesine karar verilebilir.’ şeklinde olup belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmak aynı Kanun’un 337/a maddesinde ‘Ticareti terk edenlerin cezası’ başlığı altında;
’44’üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.
Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır.’ biçiminde yaptırıma bağlanmıştır.
İİK’nın 44. maddesinde ticareti terk eden tacir açısından muhatapların kanuni haklarını korumaya yönelik bir takım yükümlülükler getirilmiş, yükümlülüklere aykırı hareket etmenin yaptırımı da aynı Kanun’un 337/a maddesinde gösterilmiştir.
06.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen İİK’nın 44. maddesinin gerekçesinde de; ‘Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek, kaçınılması imkânsız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların işyerlerini terk ettikleri ve ellerindeki malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra ve İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş ve ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır.’ denilmektedir.
Takibi şikâyete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun oluşabilmesi için;
1- İİK’nın 44. maddesine göre mal beyanında bulunulmaması,
2- Mal beyanında mevcudun eksik gösterilmiş olması,
3- Aktifte yer alan mal veya onun yerine kaim olan değerin, haciz veya iflas sırasında gösterilmemesi,
4- Mal beyanından sonra, beyan edilen bu mallar üzerinde tasarruf edilmesi,
Gereklidir.
Kanun maddesinde gösterilen bu seçimlik hareketlerin herhangi birisinin işlenmesiyle, diğer şartların da gerçekleşmesi hâlinde ticareti terk suçu oluşacaktır.
İİK’nın 44. maddesine uygun bir biçimde mal beyanında bulunulduğundan söz edebilmek için, borçlunun ticareti bıraktıktan sonra onbeş gün içinde durumu ticaret siciline bildirmesi, bütün aktif ve pasifleri ile alacaklıların isim ve adreslerini içerecek şekilde mal beyanında bulunması gerekir. Ayrıca suçun oluşabilmesi için borçlunun fiilinden dolayı alacaklının zarar görmesi de gerekmektedir. Bu Kanun’un 337/a maddesinin ikinci fıkrasındaki; ‘birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez’ hükmü uyarınca, alacaklının zarar görmediğini ispat etme zorunluluğu borçluya aittir…’ şeklinde belirtilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
… 22. İcra Müdürlüğünün 2013/25698 Esas sayılı icra dosyasında, alacaklı şirket vekili tarafından borçlu şirket hakkında genel haciz yoluyla ilamsız takip yapılmış olup, İcra Ceza Mahkemesine yapılan şikâyet tarihinden önce ödeme emri borçlu şirkete tebliğ edilerek takip kesinleşmiştir. Nitekim İcra Müdürlüğü de kesinleşen takip üzerine haciz işlemlerine başlamıştır.
Yargılama aşamasında borçlu şirket yetkilisi olan sanığa usulüne uygun olarak TK’nın 21/1. maddesi uyarınca duruşma davetiyesi tebliğ edilmiş olup sanık tarafından ödeme emri tebligatının usulsüz olduğuna yönelik herhangi bir iddia ileri sürülmemiştir.
Yukarıya sadece birer örnekleri alınan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamalarından da anlaşılacağı üzere, icra takip dosyasından yapılan ödeme emri tebligatının usulsüzlüğü ancak ilgilisi tarafından İİK’nın 16. maddesi kapsamında ve yasal süresi içinde İcra Hukuk Mahkemesi nezdinde şikâyet yolu ile ileri sürülebilecek bir husus olup tebligatın usulüne uygun olup olmadığı gerek icra müdürlüğü gerekse de icra mahkemesince resen nazara alınamaz. Kaldı ki, tebligat usulsüz olsa da eğer muhatabı tarafından öğrenilmişse, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca tebliğ işlemi muteber sayılır ve öğrenme tarihi tebliğ tarihi olarak kabul edilir. Somut olayda, icra dosyasında yapılan ödeme emri tebligatı usulsüz olarak kabul edilse bile, borçlu şirket yetkilisi bu tebligatı şikâyet tarihinden önce öğrenmiş olabilir. Bu durumda artık borçlu tarafından usulsüz tebligat şikâyetinde bulunulmamışsa icra takibi şikâyet tarihinden önce kesinleşmiştir. Bunun aksinin kabulü, tebligat usulsüzlüğünü resen nazara alamayan icra müdürlüğünce takibin kesinleşmesi ve haciz dahil, tüm icra takip işlemlerinin yapılmasının kabulünü gerektirirken, İcra Ceza Mahkemesi yönünden ise ileri sürülmese dahi tebligat usulsüzlüğü resen nazara alındığından takibin kesinleşmediğinin kabulü gibi çelişkili durumların yaşanmasına neden olacaktır. Diğer bir anlatımla, tebligatın usulsüzlüğünün iddia edilmediği bir takipte, İcra Müdürlüğü ve İcra Hukuk Mahkemesi nezdinde kesinleşen bir takip varken, İcra Ceza Mahkemesi nezdinde kesinleşmiş bir takipten bahsedilemeyecektir.
Ayrıca İcra Ceza Mahkemelerinin tebligat usulsüzlüğünün iddia edilmediği böyle durumlarda, kendiliğinden tebligatın usulsüz olduğuna yönelik tespit ve reyi, ileride borçluların İcra Hukuk Mahkemesinde açacağı usulsüz tebligat şikâyetine zemin hazırlaması ve hâkimin reddi gibi sonuçlara da yol açabilecektir. Bu nedenlerle, ödeme emri tebligatının usulüne uygun olup olmadığının tespiti, İİK’nın 16. maddesi kapsamında İcra Hukuk Mahkemeleri nezdinde ileri sürülecek şikâyet yoluyla çözümlenmelidir.
Bu durumda kesinleşen bir icra takibinin varlığı kabul edilerek, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda değinilen 2014/11-99 Esas, 2014/398 Karar sayılı ilamında belirtilen ilkeler çerçevesinde şikâyetin esası incelenerek, sanığa İİK’nın 349. maddesinde belirtilen meşruhatı içeren davetiye tebliğ edilip duruşmaya geldiğinde savunması alınarak, ayrıca Ticaret Sicil Müdürlüğü, Vergi dairesi yazısı, kolluk birimlerince yapılan araştırma ve tüm dosya kapsamına göre, borçlu şirketin ticareti terk edip etmediği belirlenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraat kararı verilmesi doğru olmayıp bu karara yönelik olarak müşteki vekilinin temyiz itirazlarının kabul edilerek bozma kararı verilmesi gerektiği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 11.07.2018 tarih ve 3681-8467 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ödeme emri tebliğinin usulüne uygun şekilde yapılıp yapılmadığının icra ceza mahkemesince resen dikkate alınıp alınamayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Şikâyetçi … Plastik Kimya ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin borçlu … Endüstriyel Kimyasalları Tekstil Pazarlama İthalat İhracat Ltd. Şti.’den alacağının tahsili amacıyla … Anadolu 22. İcra Müdürlüğünün 2013/25698 esas sayılı dosyasında 07.08.2013 tarihinde ilamsız icra takibine başlanıldığı,
Ödeme emrinin, borçlu şirkete ait adresin kapalı olması sebebiyle Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre 26.08.2013 tarihinde tebliğ edildikten sonra alacaklı vekili tarafından ödeme emri tebliğinin usulsüz olması sebebiyle Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebligat çıkarılmasının 08.05.2014 tarihinde talep edilmesi üzerine aynı maddeye göre ödeme emrinin 30.05.2014 tarihinde tebliğ edildiği,
23.07.2014 tarihinde haciz işlemi için söz konusu şirket adresine gidildiğinde, adresin kapalı ve boş olduğu, çevreden sorulduğunda borçlunun adresi terk ettiğinin ve nerede olduğunun bilinmediğinin belirtildiği, hacze kabil mal olmadığından haciz işleminin gerçekleştirilemediği tespit edilerek bu durumun tutanağa bağlandığı,
Şikâyetçi vekilinin 19.08.2014 havale tarihli dilekçesi ile şirket yetkilisi sıfatıyla sanık hakkında “borçlu şirketin ticareti terk ettiği hâlde, İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesine aykırı olarak keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmediği ve mal beyanında bulunmadığı” gerekçesiyle şikâyette bulunması üzerine ticareti terk suçundan dava açıldığı,
… Ticaret Sicil Müdürlüğünün 01.09.2014 tarihli yazısında 520540 sicil numaralı … Endüstriyel Kimyasalları Tekstil Pazarlama İthalat İhracat Ltd. Şti.’nin son tescilini 22.03.2013 tarihinde yaptırdığı ve sicil kaydının faal olduğu, 01.10.2012 tarihli Ticaret Sicil Gazetesine göre 14.09.2012 tarihinde itibaren 5 yıl süreyle sanık …’in şirket müdürü olarak atandığı, şirket merkez adresinin de İkitelli Organize Sanayi Bölgesi, … Sanayi Sitesi, 5. Blok, No: 26 …/… adresi olduğu, 28.03.2013 tarihli Ticaret Sicil Gazetesine göre ise şirket ortağı …’in ortaklıktan ayrılması ile sanığın şirketin tek ortağı ve yetkilisi hâline geldiği,
Başakşehir Polis Merkezi Amirliğince düzenlenen 05.09.2014 tarihli tutanakta; borçlu şirketin adresten ayrıldığı ve adreste başka bir firmanın olduğuna dair tespitte bulunulduğunun belirtildiği,
İkitelli Vergi Dairesi Müdürlüğünün 15.09.2014 tarihli yazısına göre; borçlu şirketin adresinde 10.09.2014 tarihinde yapılan yoklamada mükellefin iş yerinde bulunmadığı, mükellef hakkında 31.07.2014 tarihi itibarıyla resen terk işlemi yapıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.02.2007 tarihli ve 16-28 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’da cürüm-kabahat ayrımına son verilmesi üzerine, bu sistem ve yaptırım değişikliğinin zorunlu sonucu olarak, özel kanunlardaki yaptırım sisteminin de 5237 sayılı Kanun’a uyarlanması amacıyla 5252 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile kanunlarda, yaptırımı hafif hapis ve hafif para cezası olarak öngörülen eylemler ve buna bağlı olarak İcra ve İflas Kanunu’nda yaptırımı hafif hapis olarak öngörülen eylemler idari para cezasını gerektiren kabahatlere dönüştürülmüştür.
Bu genel uyarlama hükmünün yetersiz olduğunu gören kanun koyucu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı Kanun ile İcra ve İflas Kanunu’nun 16. babı kapsamındaki fiilleri ikili bir ayrıma tabi tutarak, bir kısım eylemleri suç olarak düzenleyip hapis ve adli para cezası şeklinde yaptırıma bağlamış, diğer bir kısım eylemleri ise kabahat olarak düzenlemek suretiyle yaptırımlarını disiplin veya tazyik hapsi şeklinde belirlemiştir. Bir kısım suçların resen takibi öngörülmüş, diğer bir kısım suçların takibi ise şikâyet şartına bağlanmış, bu husus suç tanımının yer aldığı maddelerde; “Bu suçlar alacaklının şikâyeti üzerine takip olunur”, “alacaklının şikâyeti üzerine”, “ilgilinin şikâyeti üzerine”, “zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine” ibareleriyle açıkça belirtilmiştir.
İcra ve İflas Kanunu’ndaki yaptırım sistemi ile ilgili yapılan bu değişikliklere karşın, bu Kanun’daki suçlar bakımından kabul edilen özel muhakeme usulünü düzenleyen maddelerde köklü herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu nedenle İİK’da düzenlenen suçlar bakımından, yeni dönemde de 5271 sayılı CMK hükümleri değil, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanmalıdır. Atıf yapılan hâllerde ise CMK hükümlerinin uygulanabileceği açıktır.
Diğer taraftan İcra ve İflas Kanunu’nda kendine özgü bir özel yargılama sisteminin öngörülmüş olması, bu Kanun’da düzenlenen suçlara ilişkin yargılama işlemlerinin ceza muhakemesi faaliyeti olmadığı anlamına gelmemekte olup aksine sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde ve özel kanunun amaç ve prensiplerine uygun düştüğü ölçüde ceza muhakemesi kural ve ilkeleri, İİK’da düzenlenen suçlara ilişkin yapılan yargılamalarda da uygulanabilecektir.
Uyuşmazlığın daha iyi çözümü için 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen icra ceza muhakemesine ilişkin bir takım kuralların öngörüldüğü maddeler üzerinde durulacaktır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun, “Görev ve birleştirilme yasağı” başlıklı 346. maddesi;
“Bu Kanun hükümlerine göre disiplin veya tazyik hapsine icra mahkemesi karar verir.
İcra mahkemesinin görevine giren bu işler, diğer mahkemelerde görülen ceza davaları ile birleştirilemez.
Bu Bapta yer alan suçlarla ilgili davalara, icra mahkemesinde bakılır.”,
“Şikayet süresi” başlıklı 347. maddesi;
“Bu Bapta yer alan fiillerden dolayı şikâyet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer.”,
“Yetki” başlıklı 348. maddesi;
“Bu Bapta yer alan fiillerden dolayı yetkili icra mahkemesi, icra takibinin yapıldığı yerdeki mahkemedir.”,
İcra ceza mahkemelerindeki muhakeme usulünü düzenleyen “Yargılama usulü” başlıklı 349. maddesi;
“Şikayet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılır. Dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi duruşma için hemen bir gün tayin edip şikayetçinin imzasını alır ve maznuna celpname gönderir. Şahit gösterilmişse o da celbolunur.
İki taraf tayin olunan gün ve saatte icra mahkemesinin huzuruna gelmeye veya vekil göndermeye mecburdurlar.
İcabında icra mahkemesi, tarafların bizzat hazır bulunmasını emredebilir.
Maznun başka yerde ikamet ediyorsa istinabe yoluyla sorguya çekilir.
Maznun, şikayeti alan veya istinabe edilen icra mahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi göndermezse yahut bizzat bulunmasına lüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa muhakeme gıyabında görülür.
Şikayetçi muayyen zamanda gelmez ve vekil de göndermezse şikayet hakkı düşer.
Gelmeyen şahitlere yapılacak muamele ile borçlunun gıyabında verilen karara karşı eski hale getirme talebi hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yazılı hükümler tatbik olunur.”,
“Duruşma” başlıklı 350. maddesi;
“İcra mahkemesi iki tarafı ve delillerini dinler ve gerek tarafların gerek şahitlerin ifadelerini duruşma tutanağına geçirir.
Cumhuriyet Savcısı hazır bulundurulmaz.”,
“Tahkikat” başlıklı 351. maddesi;
“Şikayetçi dilekçe veya beyanında gösterilmiş olduğu delillerle bağlıdır.
Maznun müdafası için tahkikatın tevsiini ancak bir kere isteyebilir.”,
“Karar” başlıklı 352. maddesi;
“İcra mahkemesi iki tarafın ifadelerini ve bütün delillerini ve iddia ve müdafaalarını dinledikten sonra nihayet beş gün içinde kararını verir ve hulasasını Cumhuriyet Savcısına bildirir.
Takibi şikâyete bağlı suçlarda dava ve cezanın 354 üncü maddede yazılı sebeplerle düşeceği kararda belirtilir.”,
“İtiraz” başlıklı 353. maddesi;
“İcra mahkemesinin verdiği tazyik ve disiplin hapsine ilişkin kararlara karşı, tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde itiraz edilebilir. Mahkeme itirazı incelemesi için dosyayı o yerde icra mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için birinci daireye, o yerde icra mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde asliye ceza mahkemesine, icra mahkemesi hâkimi ile asliye ceza mahkemesi hâkiminin aynı hâkim olması hâlinde ise en yakın asliye ceza mahkemesine gönderir. İtiraz incelemesi neticesinde verilen karar kesindir.
İcra mahkemesinin bu Bapta yer alan suçlardan dolayı verdiği hükümlerle ilgili olarak 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun kanun yollarına ilişkin hükümleri uygulanır.”,
“Davanın ve cezanın düşmesi ile ceza verilemeyecek hâller” başlıklı 354. maddesi;
“Kanunun bu babında yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya borcun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleriyle beraber ceza düşer.
İcra mahkemesinin bu Bap hükümlerine göre verdiği tazyik veya disiplin hapsine ilişkin karar, kesinleştiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra yerine getirilmez.
Nafaka alacaklarına ilişkin takipler hariç, alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan takiplerde bu Kanunda öngörülen disiplin ve tazyik hapsi uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtilen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 346 ila 354. maddelerine göre;
1- İİK’nın on altıncı babında düzenlenen suçlarla ilgili davalara icra mahkemesinde bakılacak olup bu davalar diğer mahkemelerde görülen ceza davaları ile birleştirilemeyecektir.
2- Bu bapta yer alan suçlardan dolayı yetkili icra mahkemesi, icra takibinin yapıldığı yerdeki mahkemedir.
3- Bu bapta yer alan suçlardan dolayı şikâyet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kullanılması gerekir. Aksi takdirde şikâyet hakkı düşecektir.
4- a) Şikâyet, dilekçe veya şifahi beyanla yapılacak olup dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi duruşma için hemen bir gün tayin edip imza karşılığında şikâyetçiye kalemde tebliğ edecektir.
b) Mahkemece sanığa ve varsa tanığa duruşma davetiyesi tebliğ edilmelidir. Sanığa çıkarılacak duruşma davetiyesi, İİK’nın 349. maddesinin beşinci fıkrasına uygun şekilde gelmediği takdirde yargılamanın gıyabında görüleceğine ilişkin açıklamayı içermelidir.
c) İki taraf tayin olunan gün ve saatte icra mahkemesinin huzuruna gelmeye veya vekil göndermeye mecburdur. İcabında icra mahkemesi, tarafların bizzat hazır bulunmasını emredebilir.
d) Sanığın başka yerde ikamet etmesi durumunda, savunması istinabe yoluyla alınır.
e) Sanık, usulüne uygun olarak tebliğ edilen duruşma davetiyesine rağmen, yargılamayı yapan veya istinabe edilen mahkeme önüne gelmez veya müdafi göndermez ve duruşmada bulunmasına lüzum görülmezse, ancak bu takdirde yokluğunda yargılama yapılması mümkündür.
f) Şikâyetçi, mazeretsiz olarak belirlenen gündeki duruşmaya gelmez veya vekil de göndermezse şikâyet hakkının düşürülmesine karar verilir. Şikâyete bağlı suçlarda, şikâyetçi veya vekilinin duruşmada hazır bulunması zorunlu olup mazeretinin kabulüne karar verilse dahi sanığın mahkûmiyetine veya beraatine karar verilemez.
g) Mahkeme tarafından çağrılmalarına rağmen gelmeyen tanıklar ve sanığın yokluğunda verilen karara karşı eski hâle getirme talebi hakkında CMK’da yazılı hükümler uygulanır.
5- Kanun’un on altıncı babında düzenlenen suçlar ile ilgili davalar duruşmalı görülür. Duruşmada Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaz. Yargılama sırasında icra mahkemesi hâkimi iki tarafı ve varsa tanıkları dinleyecek, gösterilen delilleri toplayacaktır. Tarafların ve tanıkların ifadeleri duruşma tutanağına geçirilir.
6- Şikâyetçi dilekçe veya beyanında göstermiş olduğu delillerle bağlıdır. Şikâyetçi, hangi suçtan şikâyette bulunulmuş ise ancak o suça ait yargılama yapılacaktır. Şikâyet dilekçesinde, sanığın işlediğini ileri sürdüğü suçun unsurlarına uygun olarak delillerini somut olarak göstermelidir. Sanık savunması için tahkikatın genişletilmesini ancak bir kere isteyebilir. İcra mahkemesi iki tarafın ifadelerini, bütün delillerini, iddia ve savunmalarını dinledikten sonra beş gün içinde kararını verir. Verilen kararın özetini de Cumhuriyet savcısına bildirir. Takibi şikâyete bağlı suçlarda dava ve cezanın İİK’nın 354. maddesinde yazılı sebeplerle düşeceği kararda belirtilir.
7- İcra mahkemesinin verdiği tazyik ve disiplin hapsine ilişkin kararlara karşı, tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde itiraz edilebilecek olup İİK’nın on altıncı babında yer alan suçlardan dolayı verdiği hükümlerle ilgili olarak ise CMK’nın kanun yollarına ilişkin hükümleri uygulanır.
8- İİK’nın on altıncı babında yazılı suçlardan takibi şikâyete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya borcun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleriyle beraber ceza düşer.
5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 8. maddesine göre; ceza mahkemeleri, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan diğer ceza mahkemeleridir. İcra ceza mahkemeleri de İİK’ya göre kurulmuş olup anılan mahkemelerde yargılama makamı olarak özel bir muhakeme usulü uygulanmaktadır.
Bu noktada icra mahkemelerinin yapısı ile hukuk ve ceza davalarına bakarken uygulanması gereken usullere ilişkin Hukuk Genel Kurulunun 21.02.2018 tarihli ve 373-319 sayılı kararına değinmekte yarar bulunmaktadır. Anılan kararda; “…Gerçekten de icra mahkemeleri, icra dairelerinin işlemlerinin doğruluğunu ve kanuna uygun olup olmadığını denetlemek ve kanunla kendisine verilen diğer icra işlerine bakmak üzere; icra dairelerinin üstünde, icra dairesini devamlı gözetim ve denetim altında bulunduran bir özel mahkeme olarak kurulmuştur (Arslan, R./Tanrıver, S.: Yargı Örgütü Hukuku, … 1996, s.33).
İcra mahkemesi, bir özel mahkeme olarak, İcra ve İflas Kanunu’nun 4. maddesinde düzenlenmiştir. ‘İcra Mahkemesi’ başlıklı bu maddeye göre (birinci fıkra):
‘İcra ve iflâs dairelerinin muamelelerine karşı yapılan şikâyetlerle itirazların incelenmesi icra mahkemesi hâkimi yahut kanun gereğince bu görev kendisine verilmiş olan hâkim tarafından yapılır. İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü ile Adalet Bakanlığınca icra mahkemesinin birden fazla dairesi kurulabilir. Bu durumda icra mahkemesi daireleri numaralandırılır. İcra mahkemesinin birden fazla dairesi bulunan yerlerde iş dağılımı ve buna ilişkin esaslar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir. Her icra mahkemesi hâkimi, kendisine Adlî Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığınca dönüşümlü olarak bağlanan icra ve iflâs dairelerinin muamelelerine yönelik şikâyetleri ve itirazları inceler, bu dairelerin gözetim ve denetimlerini yapar, idarî işlerine bakar.’
Nitekim icra mahkemeleri bu düzenlemeye uygun olarak kurulmuştur. Aynı icra mahkemesi hem hukuki ve hem de cezai işlere bakar. Bu kapsamda ayrı ‘icra hukuk’ ve ‘icra ceza’ mahkemeleri bulunmamaktadır.
İcra mahkemelerinin yargılama usulü hukuka ilişkin dava ve şikâyetler bakımından İcra ve İflas Kanunu’nun 17 ve 18. maddelerinde düzenlenmiş ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ‘basit yargılama usulü’ne ilişkin düzenlemelerine de atıf yapılmıştır. İcra mahkemelerinde görülecek ceza yargılaması sırasında uygulayacağı usul ise yine aynı Kanun’un 346 ilâ 354. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Bütün bu düzenlemelerde de icra hukuk ve icra ceza mahkemesi şeklinde bir görev farklılığından söz edilmemiştir. Farklılık sadece aynı mahkemenin farklı sıfatlarla hareket etmesine dayalıdır ve bu farklılık usul hukuku bakımından ancak ‘iş bölümü’ farklılığı olarak ifade edilebilir…” şeklinde görüşlere yer verilmiş olup icra mahkemelerinde görülecek icra hukuk ve icra ceza yargılamalarında uygulanacak usullerin İİK’da farklı şekilde düzenlendiği belirtilmiştir.
Öte yandan İİK’da kabul edilen icra ceza muhakemesi ile CMK’da düzenlenen ceza muhakemesi arasında belirgin farklar mevcut olup bu farkları ortaya koyarken icra ceza muhakemesinin ceza muhakemesinden ayrıştığı noktalara değinmekte fayda bulunmaktadır.
İcra ceza muhakemesinde soruşturma aşaması bulunmamaktadır. İİK’nın on altıncı babındaki takibi şikâyete tabi suçlar yönünden dilekçe veya sözlü beyan ile yapılan şikâyetle birlikte icra ceza davası açılmış ve kovuşturma başlamış olacaktır. CMK’nın 2/1-f. maddesinde yer alan “kovuşturma”ya ilişkin tanım, iddianame ve iddianamenin kabulü bulunmaması sebebiyle icra ceza muhakemesinde geçerli değildir.
Ceza Genel Kurulunun 13.02.2007 tarihli ve 16-28 sayılı kararında belirtildiği üzere şikâyet, İİK’nın 347. maddesinde belirtilen süreler içerisinde yetkili icra mahkemesine yapılmalı, bu suçlarla ilgili yargılamada İİK hükümleri uygulanmalıdır. Şikâyet doğrudan icra ceza mahkemesine yapılması gerektiğinden CMK’nın 170. maddesi uyarınca iddianame düzenlenmesine gerek bulunmadığı gibi aynı madde ve devamında yer alan hükümlerin bu suçlar yönünden uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle şikâyetin kabulü veya iadesi şeklinde bir uygulama söz konusu olmayacak, şikâyet dilekçesi veya sözlü beyanla açılması gereken dava, yanlışlıkla iddianame ile açılmış olsa dahi, dava kamu davasına dönüşmeyecektir.
Ceza muhakemesinden farklı olarak icra ceza muhakemesinde sanığın savunması alınmaksızın dahi hapis cezası verilebilir. Resen araştırma ilkesi geçerli değildir. Yetkili mahkeme suçun işlendiği yer değil icra takibinin yapıldığı yerdeki icra ceza mahkemesidir. Duruşmalarda Cumhuriyet savcısı hazır bulundurulmaz. Ceza muhakemesinde bağlantılı davaların birleştirilmesi mümkün iken icra ceza mahkemesinin görevine giren suçlara ilişkin davalar, diğer mahkemelerde görülen ceza davaları ile birleştirilemez. İcra ceza muhakemesinde iki tarafın ifadeleri, bütün delilleri, iddia ve müdafaaları dinlendikten sonra nihayet beş gün içinde kararın verilmesi gerektiği ve sanığın savunması için yargılamanın genişletilmesini ancak bir kere isteyebileceği kabul edilmiştir.
Ceza muhakemesinde şikâyet, kural olarak sadece soruşturma evresini başlatırken icra ceza muhakemesinde şikâyet, kovuşturma evresini başlatmaktadır. TCK’da şikâyet süresi zamanaşımı süresini geçmemek kaydıyla fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden itibaren 6 ay iken icra ceza muhakemesinde fiilin öğrenilmesinden itibaren 3 ay ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten itibaren 1 yıldır. Ceza muhakemesinde şikâyet kural olarak Cumhuriyet savcılığına veya kolluğa yapılmakta iken icra ceza muhakemesinde doğrudan icra ceza mahkemesine yapılmaktadır. Ceza muhakemesinde şikâyetle birlikte delil sunma zorunluluğu yokken icra ceza muhakemesinde şikâyetle birlikte deliller somut olarak gösterilmelidir. Ceza muhakemesinde şikâyetçinin kovuşturmayı takip etme zorunluluğu yokken icra ceza muhakemesinde şikâyetçi bizzat veya vekili aracılığıyla duruşmaları takip etmek zorundadır. TCK’da hükmün kesinleşmesinden sonra şikâyetten vazgeçildiğinde cezanın infazına engel olunamazken icra ceza muhakemesinde şikâyetten feragat edildiğinde dava ve bütün neticeleriyle beraber ceza düşmektedir.
Görüldüğü üzere İİK’da hukuki sorunların en kısa ve basit şekilde çözümlenmesi yöntemi benimsenmiş, Kanun’da düzenlenen suçlara ilişkin farklı bir yargılama usulü öngörülmüştür. İcra ceza muhakemesinde takibi şikâyete bağlı suçlar bakımından ceza davasının kamusallığı ilkesi geçerli olmayıp ceza kovuşturmasının kişiselliği ilkesi kabul edilmiştir. İcra ceza muhakemesi, icra takip sisteminin verimli işlemesini, alacaklıların alacağını hızlı ve basit şekilde tahsil etmesini amaçlamaktadır. Bu nedenle takibi şikâyete bağlı suçlar yönünden dava açılma şekli, şikâyet süresi, davayı takip sistemi, delil sunma, savunma yapma, duruşmada gözetilecek usuller, duruşmaya katılacak taraflar, karar için belirlenen süre, şikâyetten vazgeçme veya borcun ödenmesi hâllerinde hiçbir koşula bağlı olmadan ve infaz dahil olmak üzere bütün aşamalarda geçerli olan davanın ve cezanın düşmesi şeklindeki özel düzenlemeler dikkate alındığında icra ceza muhakemesindeki asıl amacın borçlunun kötü niyetli davranışlarının önüne geçmek, ceza dosyasının temelini oluşturan icra dosyasında alacaklı olan şikâyetçinin alacağını tahsil etmesini sağlamak ve borçluyu borcun ifasına zorlamak olduğu, ceza muhakemesinde olduğu gibi icra ceza muhakemesinin, suç işlemeyen diğer kişilerin suç işlemekten çekinmesi (caydırma), suç işleyen kişinin bir daha suç işlemesinin önüne geçme, suçluyu topluma kazandırma, suçluyu ıslah etme gibi (uslandırma) amaçları bulunmamaktadır.
Öte yandan İİK’nın 354. maddesinin uygulanabilmesi için aynı Kanun’un on altıncı babında düzenlenen takibi şikâyete bağlı olan suçlarda, müşteki şikâyetten feragat etmeli veya borcun ödendiği sabit olmalıdır. Bu madde, yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere icra ceza muhakemesinin amacı, niteliği ve ceza muhakemesinden büyük oranda ayrılıp özel bir yargılama usulünü öngörerek getirdiği sistem birlikte değerlendirildiğinde uzlaştırma veya etkin pişmanlık kurumlarından tamamen farklı, icra ceza muhakemesindeki asıl amaç olan alacağın en hızlı şekilde tahsili için düzenlenmiş kendine özgü bir hükümdür.
Gelinen bu aşamada ticareti usule aykırı olarak terk etmek suçuna değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Kanun’un on altıncı babında düzenlenen takibi şikâyete bağlı suçlar;
a) Alacaklısını zarara sokmak kastıyla mevcudunu eksiltmek suçu (İİK md. 331),
b) Aczine kendi fiiliyle sebebiyet vermek veya vaziyetinin fenalığını bilerek ağırlaştırmak suçu (İİK md. 332),
c) Alacaklısını zarara uğratma kastı ile ticari işletmede yöneticinin borçlarını ödememesi suçu (İİK md. 333/a),
d) Konkordatoda veya sermaye şirketleri ile kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılmasında yetkili kimseleri hataya düşürmek ya da konkordato veya uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma koşullarına uymamak suçu (İİK md. 334),
e) Ticareti usulüne aykırı olarak terk etmek suçu (İİK md. 337/a),
f) Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak suçu (İİK md. 338/1),
g) Sermaye şirketlerinin iflasını istememek suçu (İİK md. 345/a)
Şeklinde düzenlenmiş olup görüldüğü üzere ticareti usulüne aykırı olarak terk etmek suçu da takibi şikâyete bağlı suçlar arasında sayılmıştır.
İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesinde ticareti terk eden tacir açısından muhataplarının haklarını korumaya yönelik olarak birtakım yükümlülükler öngörülmüş, bu yükümlülüklere aykırı davranmanın yaptırımı da 337/a maddesinde gösterilmiştir.
İİK’nın “Ticareti Terk Edenler” başlıklı 44. maddesi;
“Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazete’de ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mütat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemiyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.
Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir.
Ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez.
Üçüncü şahısların zilyedlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle elde ettiği haklar saklıdır. Ancak karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (Bu derece dahil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiasında bulunulamaz.
Mal beyanını alan icra mahkemesi, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleri ile Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süre ile tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir.
Bozulmaya maruz veya muhafazası külfetli olan veya tayin edilen kanuni müddet içinde değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, tacirin talebi üzerine, mahkemece icra memuru marifetiyle ve bu kanun hükümleri dairesinde bu malların satılmasına ve bedelinin 9 uncu maddede yazılı bir bankaya depo edilmesine karar verilebilir.” şeklinde olup maddedeki yükümlülüklere aykırı davranmak, aynı Kanun’un 337/a maddesinde “Ticareti terk edenlerin cezası” başlığı altında;
“44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.
Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır.” biçiminde yaptırıma bağlanmıştır.
06.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı İİK’nın 44. maddesinin gerekçesinde; “Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek kaçınılması imkânsız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ettikleri ve ellerinde malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır.” denilmektedir.
Takibi şikâyete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun oluşabilmesi için;
1- İİK’nın 44. maddesine göre mal beyanında bulunulmaması,
2- Mal beyanında mevcudun eksik gösterilmiş olması,
3- Aktifte yer alan malın veya yerine kaim olan değerin haciz veya iflas sırasında gösterilmemesi,
4- Mal beyanından sonra, beyan edilen bu mallar üzerinde tasarruf edilmesi,
Gereklidir.
Kanun maddesinde gösterilen bu seçimlik hareketlerin herhangi birisinin işlenmesiyle diğer şartların da gerçekleşmesi hâlinde suç oluşacaktır.
İİK’nın 44. maddesine uygun olarak mal beyanında bulunulduğundan söz edebilmek için; borçlunun ticareti bıraktıktan sonra onbeş gün içinde durumu ticaret siciline bildirmesi ve bütün aktif ve pasifleri ile alacaklıların isim ve adreslerini içerecek şekilde mal bildiriminde bulunması zorunludur.
Bunun yanında, suçun oluşması için, borçlunun yukarıda gösterilen hareketlerinden dolayı alacaklının zarar görmesi gerekir. Ancak İİK’nın 337/a maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.” hükmü uyarınca, alacaklının zarar görmediğini ispat etme zorunluluğu borçluya aittir.
Yine ticareti terk eden borçlunun, Türk Ticaret Kanunu anlamında tacir olması gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12. maddesinde; “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişi” olarak gerçek kişi tacirin tanımı yapıldıktan sonra, 16. maddesinde; “Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.” denilmiş, 124. maddesinde de ticaret şirketleri; “Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.” olarak sayılmıştır.
Bu aşamada “ticareti terk etme” kavramı üzerinde de durulmalıdır. Öğretide; “ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek veya ticari işletmeyi kapatmak veya dağıtmak” olarak tanımlanan ticareti terk eyleminin, mevzuatta belirlenen hukuki yönteme uygun olarak ticari faaliyetin sonlandırılması şeklinde ortaya çıkması mümkün olduğu gibi, ticari işletmenin hukuki olarak varlığını sürdürmekle birlikte fiili olarak varlığının sonlandırılması şeklinde de gerçekleşmesi mümkündür.
Diğer taraftan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun on altıncı babında yer alan ticareti usulüne aykırı olarak terk etmek suçunun takibi şikâyete bağlı olup şikâyet hakkı, borçlu hakkındaki icra takibi kesinleşen suçtan zarar gören alacaklıya aittir. Alacaklının şikâyette bulunabilmesi için, borçlu aleyhine başlatılan icra takibinin kesinleşmesi zorunludur. Bu bakımdan suçtan zarar gören alacaklının şikâyet hakkını kullanabilmesi için icra dosyasında ödeme emrinin, borçluya usulüne uygun şekilde tebliği yapılarak icra takibinin kesinleşmesi gerekmektedir. İcra takibi kesinleşmeden yapılacak şikâyetin, henüz doğmamış bir hakkın kullanımı niteliğinde olacağı ve icra takibinin sonradan kesinleşmesinin de bu şikâyeti usulüne uygun yapılmış bir şikâyet konumuna getirmeyeceği kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Şikâyetçi … Plastik Kimya ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından borçlu … Endüstriyel Kimyasalları Tekstil Pazarlama İthalat İhracat Ltd. Şti.’den alacağının tahsili amacıyla … Anadolu 22. İcra Müdürlüğünün 2013/25698 esas sayılı dosyasında 07.08.2013 tarihinde ilamsız icra takibine başlanıldığı, ödeme emrinin borçlu şirkete ait adresin kapalı olması sebebiyle Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre 26.08.2013 tarihinde tebliğ edildiği, alacaklı vekili tarafından ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğu gerekçesiyle Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebligat çıkarılmasının 08.05.2014 tarihinde talep edilmesi üzerine aynı maddeye göre ödeme emrinin 30.05.2014 tarihinde tebliğ edildiği, 23.07.2014 tarihinde haciz işlemi için söz konusu şirket adresine gidildiğinde, adresin kapalı ve boş olduğu, çevreden sorulduğunda borçlunun adresi terk ettiğinin ve nerede olduğunun bilinmediğinin belirtilmesi üzerine borçlunun ticareti usulüne aykırı olarak terk ettiğini belirleyen şikâyetçi tarafından vekili aracılığıyla şirket yetkilisi olan sanık hakkında İİK’nın 337/a maddesinde düzenlenen suç bakımından 19.08.2014 tarihinde şikâyette bulunularak dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece ödeme emri tebliğinin usulsüz olması sebebiyle icra takibi kesinleşmediği kabul edilerek atılı suçun unsurları oluşmadığından sanığın beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.
Ticareti usulüne aykırı olarak terk etmek suçundan alacaklının şikâyette bulunabilmesi için, icra dosyasında ödeme emrinin, borçluya usulüne uygun şekilde tebliği yapılarak borçlu aleyhine başlatılan icra takibinin kesinleşmesinin zorunlu olması, icra mahkemelerinin hukuki dava ve şikâyetlerde uygulayacağı usuller ile ceza davalarında uygulayacağı usullerin İİK’da birbirinden farklı şekilde düzenlenmesi, İcra ve İflas Kanunu’nda kendine özgü bir yargılama sistemi öngörülmesinin bu Kanun’da düzenlenen suçlara ilişkin yapılan yargılama işlemlerinin ceza yargılaması faaliyeti olmadığı anlamına gelmemesi, aksine sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde ve özel kanunun amaç ve prensiplerine uygun düştüğü ölçüde “somut gerçeğin her türlü kuşkudan uzak bir biçimde kesin olarak saptanması” amacı ve “adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, öne sürülen ve olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm yasal kanıtların araştırılıp tartışılması” zorunluluğunun anılan suçlara ilişkin yapılan yargılamalarda da aynen geçerli olması, icra ceza muhakemesinde İİK’nın on altıncı babında düzenlenen takibi şikâyete bağlı suçlar bakımından resen araştırma ilkesi kabul edilmemiş ise de bu hususun İİK’nın 351. maddesiyle sınırlı olması sebebiyle şikâyetin süresinde olup olmadığı veya usulüne uygun şekilde yapılıp yapılmadığı gibi hususların icra ceza mahkemesi tarafından resen incelenmesinde zorunluluk bulunması, İİK’da icra ceza muhakemesine ilişkin düzenlemelerin, şikâyet dilekçesinde gösterilmiş icra dosyasının dosya arasına alınarak incelenip ödeme emri tebliğinin usulüne uygun olup olmadığı ve bu bakımdan icra takibinin kesinleşip kesinleşmediği hususlarının kendiliğinden dikkate alınmasına engel teşkil etmemesi, İİK’nın 16 ve devamı maddelerinde yer alan hükümlerin ise icra mahkemelerinin hukuki dava ve şikâyetlere ilişkin kurallar getirmiş olması ve bu kuralların icra ceza mahkemelerinde uygulanacak yargılama usullerini düzenlememesi karşısında; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun on altıncı babında yer alan takibi şikâyete bağlı suçlar bakımından alacaklının şikâyet hakkının doğup doğmadığının tespiti için icra takibinin kesinleşip kesinleşmediğinin ve bu bağlamda şikâyetin usule uygun olup olmadığının belirlenmesi amacıyla icra dosyasında borçluya yapılan ödeme emri tebliğinin usulüne uygun şekilde yapılıp yapılmadığının icra ceza mahkemesince resen dikkate alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
İki Ceza Genel Kurulu Üyesi; “Yerel Mahkemece, kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden bahisle davanın düşmesine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle itirazın değişik gerekçeyle reddine karar verilmesi yönünde oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
