Garanti Sözleşmesinin Kefaletten Ayrılan Yönleri
Garanti sözleşmesi ne bizim Türk Borçlar Kanunu’muzda ne de İsviçre Borçlar Kanunu’nda tanımı yapılmış bir sözleşmedir. Bundan mütevellit bu eksiklik doktrin ve mahkeme kararları ile oluşturulan içtihatlar yoluyla giderilmeye çalışılmıştır. Uygulamada genellikle bankaların alacaklarına teminat oluşturmak için yoğun şekilde başvurduğu garanti sözleşmesinde garanti veren, garantörü olduğu kişinin olası ekonomik risklerini üzerine almayı taahhüt etmektedir. Garanti sözleşmeleri temelde teminat amaçlı garanti sözleşmeleri, saf garanti sözleşmeleri, banka teminat mektupları ve kontgarantiler şeklinde türlere ayrılmaktadır. Bu yazımında genel çerçevesiyle garanti sözleşmelerinin kefaletten ayrılan yönlerini belirteceğiz.
Kefalet ile garanti sözleşmeleri arasındaki en önemli farklardan birisi asli borç – fer’i borç ilişkisidir. Kefalet sözleşmesi ile kefalet veren (kefil) kefil olunanın borcuna bağlı olarak oluşabilecek bir riski üstlenmektedir. Yani kabaca kefilin borcu asıl borcun geçerliliğine bağlıdır. Bu ilişkide asli borca dair durumlar fer’i bir borç olan kefaletten kaynaklanan borcu etkiler. Örneğin asıl borca ilişkin muacceliyet veya ibra gibi durumlar kefilin sorumluluk alanını genişletip daraltabilir. Kefilin kaderi asıl sözleşmenin kaderine bağlıdır. Kefil, kefalet sözleşmesi ile borçlu ve alacaklı arasındaki ilişkiye üçüncü kişi olarak dahil olmuştur. Oysa garanti sözleşmesi açısından fer’i bir borç ilişkisinden söz etmek mümkün değildir. Garanti sözleşmesi garantör için garanti verilenin borcundan bağımsız asli bir borç doğmaktadır. Yani toplamda iki farklı asli borçlu olduğu için garantörün taahhüdü, garanti verilenin alacaklı ile ilişkisindeki geçersizlik halleri, ibra, ifa gibi hususlardan etkilenmeyerek alacaklıya karşı varlığını sürdürmektedir. Bu durumda garantör asıl borçlunun alacaklıya karşı sahip olduğu defileri öne süremeyecek, asıl sözleşmenin geçersiz olması garantörün borcunu sona erdirmeyecektir. Yargıtay’ın da bu konuda pek çok kararı bulunmasına rağmen bunlardan keskin çizgilerle konuya ilişkin görüşünü açıkladığı bir kararında şunları ifade etmiştir: “Hukuki yapıları itibariyle aralarında büyük farklılıklara rağmen uygulamada kefaletle; garanti sözleşmesinin ayrımında güçlüklerle karşılanıldığı görülmektedir. Nitekim, başkasının fiilini taahhüt şeklindeki garanti sözleşmeleri ile kefalet sözleşmeleri aralarında çok hallerde yakınlık görmek mümkündür. Çünkü; fiili taahhüt edilen üçüncü kişinin garanti alana karşı bir yükümlülük altına girmesi durumunda böyle bir fiilin kefaletle temin edilmesi de sağlanabilmektedir ( Bkz. Reisoğlu, age., sh.62 ). Ne varki garanti sözleşmesi fer’i nitelikte olmayan bir sözleşmedir. Garanti veren işin tehlikelerini ( riskini ) fer’i olmıyan bağımsız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine almaktadır. İşte bunlar garanti sözleşmelerinin asli unsurunu oluşturur. Kefil asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı dermeyan etmek hakkına haizdir BK. m. 497 )(1) Halbuki; kefalette kefilin borcunun fer’i nitelikte bulunmasına karşın garanti veren kimsenin borcu fer’i olmayıp bağımsızdır. O nedenle, kefalet akdinden kaynaklanan sorumluluk; alacaklı ile üçüncü kişi arasındaki borç ilişkisi hukuken geçerli olduğu sürece devam eder. Asıl borç herhangi bir nedenle sakıt olunca kefil borçtan kurtulur ( BK. m. 492 ). Oysa, garanti sözleşmesinde ise; üçüncü kişinin yükümü sona ermez. En önemlisi; edim geçerli bir borç ilişkisine vücut vermese veya borç ilişkisi sona erse bile garanti veren sorumludur.”
Ayrıca yukarıda kısaca değinildiği gibi garanti sözleşmesi ile kefalet açısından borcun doğumu konusunda bazı ayrımlar bulunmaktadır. Kefalet, bilindiği gibi asıl sözleşmede var olan borca ilişkin bir taahhüdü içerir. Asıl sözleşmenin geçersiz olması kefaletin de geçersiz olmasına ya da asıl borcun ifa edilmesi kefaletin de sona ermesine sebebiyet verir. Alacaklı kefile karşı hem asıl sözleşmenin geçerliliğini hem kefalet sözleşmesinin geçerliliğini kanıtlayacaktır. Ancak garanti sözleşmesinin fer’i nitelikte olmaması bu konu açısından onu ayrı bir noktaya koymaktadır. Bahsedilen şey işin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine alan garantörün borcunun asıl borca bağımlı olarak doğmadığı için onun sonra ermesi ile de sona ermeyecektir. Artık garantiden doğan borç özel olarak garanti sözleşmesinde veya taahhüdünde belirtilen şartlara tabidir.
Kefalet ile garanti sözleşmeleri arasındaki farklardan bir tanesi de şekil şartıdır. Kefalet sözleşmesi TBK m. 484 gereğince yazılı yapılmak zorundadır. Bunun aksine bir durumda sözleşme geçersiz olacaktır. Yazılı şekil kefalet sözleşmesi için bir ispat değil geçerlilik şartıdır. Garanti sözleşmelerinin ise kanunda düzenlenmediğini daha önce belirtmiştik. Bu durumda TBK 11 hükmü uyarınca garanti sözleşmeleri kanunda aksine bir şekil hükmü olmadığı için şekil serbestisi ilkesine tabidir. O zaman garanti sözleşmeleri için tarafların irade beyanlarının uyuşmasının sözleşmenin kurulması açısından yeterli olduğunu söyleyebiliriz. Ancak uygulamada yaşanabilecek ispat sorunları açısından yine de yazılı şekil kullanmakta yarar vardır. Yargıtay bu hususu bir kararında şöyle açıklamaktadır: “Türk Hukukunda, banka teminat mektuplarının bir garanti sözleşmesi olduğu artık yerleşmiş bulunmaktadır. ( 13.12.1967 gün, 1966/16 esas, 1967/7 karar sayılı ve 11.6.1969 gün, 1969/4-6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları ). Garanti sözleşmesinin oluşması ise bir şekle tabi değildir, iradelerin birleşmesi yeterlidir ( Seza Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, 1963, sy. 137-141 ). Banka teminat mektubu bir garanti sözleşmesi olarak banka ile muhataf arasındaki iradelerin birleşmesi ile banka için bir yükümlülük doğurur ( Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, 1990, sy. 35 ). O halde garanti sözleşmesinin yazılı metni ( teminat mektubu ), garanti sözleşmesinin ve kapsamının bir ispat vasıtasından başka bir şey değildir. Binnetice muhatap ( garanti alan ), usulen mümkün olan diğer herhangi bir delille garanti sözleşmesinin varlığını kanıtlayabilir. Garanti sözleşmesinin oluşması için muhatabın kabul iradesinin varlığı gereklidir. Bu kabul, açık veya zamni olabilir. Muhatap tarafından kabul edilinceye kadar bankaca düzenlenen teminat metubu bir icaptan ibaret ise de, mektubun muuhatabın eline geçmesi ve muhatapça reddedilmemiş olması zımnen kabulü oluşturur ( Prof. Dr. Seza Reisoğlu, age, 1990, sy. 35 ).” (2)
Kefalet sözleşmelerinde TBK m. 583 uyarınca kefilin sorumlu olacağı azami miktarın gösterilmesi şarttır. Bunun aksi bir durumda ise kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır. Yargıtay bazı kararlarında kredi kartı sözleşmelerin harcama limitine yapılan atıfları sorumluluk kapsamı yönünde geçerli saysa da bu yorumun isabetsiz olduğu görüşündeyiz. Garanti sözleşmeleri yönünden ise böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Garantörün üstlendiği rizikonun belirlenebilir olması geçerlidir. Böylelikle taraflar bir üst sınır veya götürü usulüyle sorumluluğu belirleyebilir.
Garantörün sahip olmadığı haklardan birisi de halefiyet gereği rücu hakkıdır. Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil, bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir. Kefil, aksi kararlaştırılmamışsa, rehin hakları ile aynı alacak için sağlanmış diğer güvencelerden sadece kefalet anında var olan veya bizzat asıl borçlu tarafından, sonradan özellikle bu alacak için verilmiş bulunanlara halef olur. Alacaklıya kısmen ifada bulunan kefil, rehin hakkının sadece bunu karşılayan kısmına halef olur. (TBK m. 596) Garanti sözleşmesi ise garantör için herhangi bir rücu hakkı vermez. Bunun sebebi garanti sözleşmesindeki garantörün borcunun asıl sözleşmedeki borçlunun borcundan bağımsız olmasıdır. Bu sebeple alacaklı garanti sözleşmesi uyarınca garantöre başvurduğunda garantör salt garanti sözleşmesi gereği asıl borçludan kefaletteki gibi ifa ettiği kısım için bir talepte bulunamaz. Bunun mümkün olabilmesi için genellikle asıl borçlu ile garantör arasındaki iç ilişkide bunun kararlaştırılması gerekir. Uygulamada bu nedenle bankalar lehine garanti verdiği kişi veya şirketlerle imzaladıkları kontgaranti sayesinde asıl garanti sözleşmesi uyarınca ödedikleri meblağı lehtardan tahsil etme yoluna giderler.
TBK m. 601’e göre süreli olmayan kefalette kefil, asıl borç muaccel olunca, adi kefalette her zaman ve müteselsil kefalette ise, kanunun öngördüğü hâllerde, alacaklıdan, bir ay içinde borçluya karşı dava ve takip haklarını kullanmasını, varsa rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesini ve ara vermeden takibe devam etmesini isteyebilir. Borç, alacaklının borçluya yapacağı bildirim sonucunda muaccel olacaksa kefil, kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihten bir yıl sonra alacaklıdan, bu bildirimi yapmasını ve borç bu suretle muaccel olunca, yukarıdaki fıkra hükümleri uyarınca takip ve dava haklarını kullanmasını isteyebilir. Garanti sözleşmesinde ise garantörün böyle bir edimin yerine getirilmesini talep etme ve getirilmediği takdirde borçtan kurtulma hakkı bulunmamaktadır.
KAYNAKÇA
