Konuyla ilgili olarak, öncelikle kavramları tanımlamak ve bu kavramlar arasında ki farklılıklarla birlikte benzerlikleri bilmek gerekir. İlk bakışta birbirine çok benzer ve birbirini çağrıştıran kavramlar arasında ki farklılıklar kadar benzerliklerde mevcuttur. Bu kısım ayırt edilmeden kripto paralarla işlenen suçlarda faillerin belirlenmesi ve karşılaşılabilecek güçlükler anlaşılamayacaktır.
Elektronik Para
Elektronik para, bildiğimiz anlamda banknot ve madenî paralarla karşılığı olan somut paranın elektronik ortamda bulunan bir temsiline denir. Elektronik para, bilgisayar ortamında bir veri olarak bulundurulabilir veya bir başka dijital alanda kullanılabilir. İnternet üzerinden yapılacak alışverişlerde kullanılabilir.
Elektronik paranın sağladığı birtakım avantajlar vardır. Bunların başında mesafeli ödemelerde gerçek zamanlı ödeme hızında işlemin gerçekleştirilebilmesidir. Kimi elektronik para sistemlerinde mevcut para birimlerinin bir başka para birimine dönüştürülmesi de olanaklıdır. Elektronik para ile yapılacak olan ödemelerde, ödemeyi yapacak kişinin ayrıca bir banka hesabına sahip olması gerekmez. Elektronik para hamiline yazılmış senet gibi düşünülebilir.[1]
Avrupa Birliği’nin 2000/46/EG sayılı “Elektronik Para Üreten Kurumların Faaliyetlerine Başlaması, İcrası ve Denetlenmesine İlişkin Yönerge”si, elektronik paranın çıkarılması bakımından üye ülkelerin tamamı için geçerli olacak tek bir hukukî sistem öngörmüştür. Bu yönergenin 1. maddesinin 3b bendinde elektronik paraya ilişkin yapılan tanıma göre, elektronik para, veri taşıyıcısına depolanan, üretildiği kuruma karşı bir alacak olan parasal değerdir. Bir para miktarının ödenmesi karşılığında çıkarılır ve para miktarının değeri çıkartıldığı (elektronik) paranın değerinden az olamaz, başkaca işletmeler elektronik parayı ödeme aracı olarak kabul ederler.
Kripto Para
Oxford sözlüğünde yer alan tanıma göre, kripto para birimi, merkez bankalarından bağımsız olarak işleyen ve paranın ihracında ve tedavülünde kriptolama tekniklerinin kullanıldığı dijital para birimidir.
FATF’a göre kripto para birimleri, dağınık, açık kaynak kodlu, matematiğe dayalı ve eşler arası ağ üzerinde işleyen para birimlerini ifade etmektedir. Bu para birimlerinde merkezî yönetim otoritesi olmadığı gibi, merkezî bir kontrol ve gözetim de söz konusu değildir. Kripto para birimlerinde, dağınık ve bir merkeze bağlı olmadan işleyebilecek güvenli bir bilgi ekonomisini geliştirmek için kriptografik ilkeler kullanılmaktadır.
Başka bir tanıma göre, kripto para birimi, kullanıcılarına, güvenilir merkezî bir otorite bulunmaksızın mal ve hizmetler için sanal bir ödeme aracı sağlayan ve standart bir para birimi gibi çalışan sanal para ihraç sistemidir. Kripto paralar, dijital bilgilerin iletilmesine dayanırlar ve kriptografik metotlar kullanarak para hareketlerinin kurallara uygun ve tekil olmalarını sağlarlar.[2]
Blok Zinciri (Blockhain)
Blokzincir bir tür “yeniçağ güvenlik aracı”dır.[3] Bitcoin sistemi ile ortaya konulan en önemli teknik yenilik, blokzinciri (blockchain) denilen ve para transferlerini içeren hareketlerden oluşmuş birer küme olan blokların zaman açısından kendinden önceki bloklara ardışık olarak bağlı oldukları bir veri yapısıdır. Blokzinciri mimarisi, eşler arası ağ üzerinden sağlanan dağınık bir ortamda dijital para birimini gerçekleştirmenin en önemli bileşenidir.
Blockchain dijital ortamda yapılan herhangi bir işlemin yüksek güvenlikli şekilde kaydedilmesine yarayan bir sistem oluşturmakta, bu yönüyle gelecekte sözleşmelerin yapılmasına, tapu, nüfus gibi çeşitli kamusal kayıtların tutulmasına temel oluşturabilecek potansiyel taşımaktadır. Bu yönüyle en az ekonomistler kadar hukukçuların da üzerinde çalışma yapması gerekli olan bir sistemdir. Örneğin, Edurne ve Mayel çifti evlilik akitlerini 1 Aralık 2015 tarihinde blockchain üzerinde kurmuşlardır.[4]
Özetle blok zinciri, herkese açık, şeffaf, dağınık, sıralı ve zaman damgalı Bitcoin transfer işlemlerini içeren dijital küresel hesap defteridir, düz bir veri dosyası, basit bir veri tabanıdır. [5] Bitcoin’in ilk ortaya çıktığı andan beri yapılan bütün işleri dijital ortamda saklanır. Yapılan bütün işlemleri ise Blok zincirinde saklanır. Bu zincirin herhangi bir merkezi bulunmamaktadır. Merkezi olmamasına rağmen, blok zinciri bütün hatalara ve saldırılara karşı dirençlidir. Bitcoin’in teknolojik avantajı herhangi bir merkezi yere bildirimin yapılmadan (banka gibi) herkesin transfer işlemlerini serbest bir ağdan yapılmasını sağlamasıdır. [6] Kısaca bu sistemde, Bitcoin ile ilgili yapılan bütün işlemler yer alır, ancak bu işlemleri hiçbir devlet ya da kurum denetleyemez.
Bitcoin Eksik Borç Olarak Kabul Edilebilir mi?
Eksik borçların en belirgin özelliği dava ile korunmuş olmamalarıdır. Sözleşmeden dolayı doğan borcun ifa edilmemesi durumunda yetkili mahkemeye başvurulma hakkı yoksa burada eksik bir borç vardır. Kumar borcu, eksik borçların en tipik örneğidir. Kumar ve bahis sözleşmeleri geçerlidir, bunlardan borç doğar. Fakat bu borçlara dayanarak borçluyu borcunu ifa etmek üzere zorlama olanağı yoktur. Bu borç dava hakkından yoksun, eksik bir borçtur. [7] Bir borcun eksik olmasının altında yatan temel neden, o borcun konusunun hukuk düzeni tarafından tanınmaması ve korunmamasıdır. Bilindiği üzere, bizim hukuk düzenimizde de Bitcoin hakkında bir düzenleme yapılmamıştır. Bitcoin için ne zilyetlik hükümleri ne de sanal paraya ilişkin düzenlemeler kullanılabilmektedir. Aynı şekilde, mülkiyet zilyetliğin devri ile kazanıldığı için Bitcoin’e hukukumuz açısından malik olmak da mümkün değildir. Tüm bu durumlar göz önüne alındığında, hakimlerin ve doktrinin baskın görüşü, bitcoinin de eksik borç olduğu yönündedir. Bazı hukukçulara göre ise, bitcoinin hukuki düzenlemesi olmamakla birlikte, suç tiplerine uygulanmasına hukuki engel yoktur.
Hırsızlık Suçunda Kripto Para Kullanımı
YCGK, 17.11.2009 tarihinde verdiği kararda internet bankacılığı şifresinin ele geçirilip hesaptaki paranın başka bir hesaba gönderilmesinde suç konusunun veri olmadığını, verinin temsil ettiği para olduğunu belirtmiş ve bu eylemi bilişim sistemi kullanmak suretiyle hırsızlık suçu kapsamında değerlendirmiştir. Yargıtay’ın bu kararı, şüphesiz fiziksel yapıda olmayan ve internet üzerinden erişilebilen bilişim sistemleri üzerinde sadece veri olarak bulunabilen kripto para birimleri için önemlidir. Fakat Yargıtay’ın doğrudan kripto para birimleriyle ilgili bir kararı henüz yoktur.
Alman Ceza Kanunu’nda 242. maddede düzenlenen hırsızlık suçuna göre, sadece fiziksel ve taşınabilir nesneler hırsızlık suçuna konu olabilir. Bu da Bitcoin gibi kripto para birimlerini hırsızlık suçu kapsamı dışında tutmaktadır.
ABD mahkemeleri sanal malları fiziksel mal olarak kabul etme eğilimine sahip olsalar da Bitcoin’e karşı hırsızlık suçunun oluşabilmesi belirsizliğini korumaktadır. Hollanda’da ise Temyiz Mahkemesi sanal malların, fiziksel mallar gibi malvarlığına dâhil olduğunu hüküm altına alan bir karar vermiştir.[8]
Bizim hukukumuzda, kripto para birimine karşı hırsızlık suçunun temel şeklinin işlenemeyeceği fakat TCK m. 142/2-e bendinde nitelikli hal olarak düzenlenen “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle” hırsızlığın mümkün olduğunu görmekteyiz. Örnek vermek gerekirse; failin Sosyal Güvenlik Kurumu gibi bir kamu kurumu tarafından yönetilen Bitcoin hesabına ait gizli anahtarı ele geçirip, hesaptaki bitcoin’leri kendi veya bir başkasının kontrol ettiği hesaba aktarması durumunda, bu nitelikli hal oluşacaktır. Bir başka nitelikli hale örnek olarak, ele geçirdiği gizli anahtar ile mağdurun Bitcoin hesabına erişen ve hesaptaki paraları kendi hesabına transfer eden kişinin eylemi hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmelidir.
Kripto Paralarla İşlenen Suçlarda Faillerin Belirlenmesi ve Karşılaşılabilecek Güçlükler
Kripto para birimleri, bilişim sistemleri üzerinde veri olarak bulunur ve işlem görürler. Bu sistem ve verilerin hukuka aykırı eylemlere maruz kalmaları yukarıda açıklanan suçların oluşumuna sebep olur. Bu suçların soruşturmaları ve kovuşturmaları, diğer suçlara göre daha zordur. Bunun iki nedeni olduğu söylenebilir; ilki, verilerin dijital delil olarak ortaya koyduğu zorluklardır. İkinci neden ise kripto para birimi sistemlerinin kendine özgü yapılarından kaynaklanmaktadır.
Dijital deliller, fiziksel yapıda olmalarından dolayı maddi yapıdaki nesnelerin özelliklerine sahip olmakla birlikte, kendine özgü niteliklere de sahiptirler. Dijital deliller hassastır, başka bir deyişle kolayca değiştirilebilir, bozulabilir veya yok edilebilirler. Dijital verilerin elde edilmesi, toplanması, korunması adli bilişim tekniklerini kullanmayı gerektirir. Dijital deliller kolayca kopyalanabilir veya çoğaltılabilir. Bundan dolayı orijinalliklerinin ve aidiyetlerinin tespiti uzmanlık gerektirir. Sahte dijital delillerin kolayca oluşturulabilmeleri, bunların dikkatli incelemelere ve doğrulamalara tabi tutulmalarını gerektirir.
Dijital deliller, farklı hukuk ve yargılama yetkisine sahip ülkelere kolayca yayılabilme niteliğine sahiptirler. Örneğin Ukrayna’da bir grup bilgisayar korsanı, Kanada’da bulunan bir bilgisayar sunucusunu kullanarak Türkiye’deki bir bankaya siber saldırı düzenleyebilir ve bu suça ait veriler, bu ülkelerle beraber başka yerlere de dağılmış olabilir.
Kripto para birimleri, merkezî olmayan yapılar olduğu için, soruşturma ve kovuşturma makamları, ihtiyaç duydukları belge ve bilgileri talep edebilecekleri bir muhatap bulmakta zorlanacaklardır. Örneğin, Bitcoin, isteyen herkesin anonim kimliklerle işlem yapabildiği, merkezî bir yönetim ve denetim biriminin olmadığı bir sistemdir. İllegal bir işlem söz konusu olduğunda, olayda kullanılan Bitcoin adresinin kime ait olduğunu tespiti için işbirliği talep edilecek bir yetkili bulunamaz.
Bankalar ve finansal kuruluşlar, tabi oldukları yasal zorunluluklardan dolayı, şüpheli işlemleri yetkili mercilere (MASAK gibi) bildirmek zorundadırlar. Böyle bir zorunluluk, kripto para birimi sistemleri için, ilgili merkezî yapının yokluğundan dolayı mümkün gözükmemektedir. Ayrıca bu sistemlerde para hareketleri, aracı kuruluşlar olmaksızın doğrudan taraflar arasında gerçekleştiğinden, yasadışı işlemlerin ortaya çıkarılması zorlaşmaktadır.
Kripto para birimleri sağladıkları belirsiz kimlikle işlem yapabilme özelliği (anonimlik), suç şüphelilerinin ortaya çıkarılmasını zorlaştırıcı bir etkendir. Bir kişinin sisteme kaydolması için herhangi bir kimlik beyan etmesine gerek yoktur. Kişilerin hesap numaraları, ilgili kişiyle ilgili herhangi bir bilgi içermeyen, harf ve rakamlardan oluşan uzun bir diziden oluşmaktadır. Bütün para hareketleri bu hesaplar arasında gerçekleşmektedir. Bunun yanında bazı kripto para birimi sistemleri (zCash, Monero gibi), tam anonimlik sağladıklarını iddia etmektedir. Bu sistemlerde işlemi sadece taraflar görebilmekte, üçüncü kişiler yapılan işlemi dışarıdan inceleyememektedir. Yine şüpheli işlemleri gizlemek için üçüncü kişiler tarafından sunulan karıştırıcı (mixer) hizmeti kullanılarak, para hareketlerinin izlenmesi daha da zorlaştırılabilmektedir.[9]
Bu yazımızda kripto paralarla işlenen suçlarda faillerin belirlenmesi ve işbu belirlenme çerçevesinde karşılaşılabilecek güçlükler ele alınmıştır.
[1] Özsoy, İlker Mete, Kripto Para Varlıklarının Cebri İcra Yolu İle Haczi, Yüksek Lisans Tezi, Başkent Üniversitesi 2019, s. 14
[2] Durdu Erdal, Kripto Para Birimi Olarak Bitcoin ve Ceza Hukuku, Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi 2018, s. 11
[3] Taşkın Şaban Cankat, Yeniçağın Dolandırıcılık Yöntemi: Bitcoin Dolandırıcılığı
[4] Özsoy İlker Mete, s.24
[5] “Bitcoin Tarihçesi”, hipper.club, erişim tarihi 10 kasım 2019, https://hipper.club/bitcoinin-tarihcesi
[6] “Sanal Para Bitcoin’in Hukukumuz Açısından İncelenmesi” erişim tarihi 25 Haziran 2021, https://www.academia.edu/37061683/Sanal_Para_Bitcoin_in_Hukukumuz_Açısından_İncelenmesi
[7] Tekinay, Aktop, Burcuoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1993, s.24
[8] Durdu Erdal, s. 101
[9] Durdu Erdal, s.205
