Kefalet sözleşmesi, alacaklının alacağını teminat altına alması amacıyla borç ilişkisi dışındaki üçüncü kişi ile borcun borçlu tarafından ödenmemesi halinde kefil üçüncü kişi tarafından ödenmesi konusunda mutabakata varılmasıdır. Kefalet sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Kefil, borcu taahhüt ederken alacaklı yalnızca kefaleti kabul eder. Kefalet ilişkisi fer’idir. Yani asıl borç geçerli değilse kefalet de geçerli olmayacaktır. Örneğin kumar borcu yasal yollardan talep edilemeyeceğinden bu borç için kefalet ilişkisi kurulmuş olması halinde kefilin kefaleti geçersizdir. Taraflar bu fer’i ilişkiyi serbest iradeleri ile genişletemezler. Bu kuralın istisnaları yalnızca kanun yoluyla belirlenebilir. Fer’ilik ilkesinin bazı istisnai halleri şunlardır;

• Asıl borç ilişkisinin miktarının önceden belirlenmiş koşullar çerçevesinde miktar bakımından artmış olması halinde kefilin sorumluluğu yalnızca kefil olduğu miktar üzerinden devam edecektir.
• Asıl borçlunun ödemezlik def’i gibi savunma araçlarını kullanmaması veya bunlardan feragat etmiş olması, kefilin bu haklara başvurmasını engellemeyecektir.
• Alacaklının borçlu hakkındaki konkordato yargılamasında konkordatoya onay vermemesine karşın çoğunluk oylarıyla konkordato tasdik edilirse, alacaklı kefile başvurarak borcun konkordato projesinden ari olarak tamamını talep edebilir.
• Kefil yazılı izin vermedikçe, borcun tamamının devredilmiş olması halinde kefalet sona erer.
• TBK 582 hükmüne göre yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır.
• Kefile başvuru ikincildir. Yani asıl borçluya başvurulmadan kefile başvurulamaz. Ancak müteselsil kefalet halinde borçluya başvurulmadan veya borçlu ile birlikte olacak şekilde kefile başvurulmasında sakınca bulunmamaktadır. Ticari kefaletler kural olarak müteselsil kefalet niteliği taşır.

KEFALETTE EŞİN RIZASI

Evli kişilerin kefil olması halinde eşinin kefalete rıza göstermesi gerekir. Eşin rızası şartı, eşin bundan feragat etmesi ile kaldırılamaz. Bu şart kanundan doğan bir şart olup aksi kararlaştırılamadığı gibi, iyi niyetli üçüncü kişilerin eşin rızasının bulunduğunu zannettiği hallerde iyi niyet korunmayacaktır. Eşin rızası, en geç sözleşmenin kurulması esnasında verilebilir. Bu tarihten sonraki rıza kefalet sözleşmesinin geçerli olarak yapılmasına engeldir. Eşin rızası yazılı olarak verilmelidir. Yazılı olarak verilmeyen rıza, kefaletin geçerliliğini etkileyerek hükümsüz kılacaktır. Eş, iradesinin sakatlandığından bahisle, iradesinin sakatlanmasına sebep olan olayın (hata, hile veya tehdit) ortadan kalkmasından itibaren 1 yıl içerisinde iznin iptalini sağlayabilir. Ancak aşağıda yer alan hallerde eşin rızası aranmaz.

• Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi tarafından işletme ile ilgili verilen kefaletler
• Şirket ortağı ya da yöneticisi tarafından şirketle ilgili verilen kefaletler
• Esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından mesleki faaliyetleri ile sınırlı olmak kaydıyla verilen kefaletler
• Tarım kredi, tarım satış, esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilen kefaletler

Kefilin sorumlu olduğu kısmın artması halinde eşin rızası aranacaktır. Bu artışın miktarı önem arz etmez. Kefilin sorumlu olduğu alanın artması yeterlidir. Yine kefaletin, müteselsil kefalete dönüştürülmesi halinde eşin rızası aranacaktır. Nitekim müteselsil kefalet kefile direkt başvuru imkanı sağladığından eşin rızası önem arz etmektedir.

Kefalet süresinin uzatılması halinde eşin rızasının gerekli olup olmadığı hususu yargı kararları bakımından netlik kazanmamıştır. Ancak kefaletin süre bakımından üst sınırının 10 yıl olduğu göz önüne alındığında ve eş tarafından verilen rızanın süre kaydı içermediği hallerde 10 yıla kadarlık kısım için gerçekleştirilen uzamalarda eşin rızasının aranmayacağı yönünde doktrin görüşleri bulunmaktadır. Eşin rıza beyanını süreli olarak vermiş olması halinde kefaletin uzatılması için eşin rızası aranmalıdır.