Bu yazıda anlatacaklarımız üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi ile Türk hukukunda iş güvencesi sistemi getirilmiş, bu kapsamdaki ilişkilerde fesih serbestisi kaldırılmıştır. Artık geçerli nedenlerin olması şartıyla süreli fesih hakkı işverene tanınmış ve bu nedenlerin de işveren tarafından kanıtlanması yükümlülüğü getirilmiştir. Eğer böyle bir sebep gerçekleşmemişse işçi işe iadesini veya boşta geçen süreler için en çok dört aya kadar ücretini ve iş güvencesi tazminatını talep edebilecektir. Ancak iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçiler için işverenlerin fesih serbestisi hakkı devam etmektedir. İşverenin bu durumda yapacağı şey bildirim süresine uymaktır. Yazılı bir bildirime uymak şartıyla akdi sonlandırabilir.
Peki hangi durumlarda iş güvencesine sahip bir işyerinin varlığından söz edilir? Bunun yanında işçinin iş güvencesinden yararlanması için taşıması gereken şartlar nelerdir?
En başta belirtmek gerekir ki ele alınan işçinin 4857 sayılı İş Kanunu’na bağlı veya 5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 6. maddesinin atfıyla bu kanuna bağlı çalışan gazeteci olması gerekmektedir. Bunun dışında Borçlar Kanunu’na veya Deniz İş Kanunu’na tabii işçiler açısından iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır.
Sadece iş güvencesine sahip işyerinde çalışmak yeterli olmaz aynı zamanda işçinin de işyeri güvencesine sahip olması gerekmektedir. İşçi ilgili işyerinde çalışmasına rağmen henüz şartları doldurmadığından iş güvencesine sahip olmamış olabilir. Bununla alakalı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine bakmak gerekmektedir:
Madde 18– Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.
Maddeye göre ilgili işyerinde en az 30 işçinin çalışıyor olması ve işçinin burada en az 6 aylık kıdeminin bulunması şartları öncelikle sağlanmalıdır. Aynı işverenin farklı iş kollarında birden fazla işyeri olabilir. Aynı işverene ait olsa bile Kanunun m. 18/f.4 hükmü uyarınca farklı bir işletme varsa burada her birindeki sayıya göre iş güvencesi belirlenir. Yani aynı koldaki işletmede birden fazla işyeri olabilir ve tüm işçiler o işletme kategorisinde sayılarak ortaya çıkan işçi sayısına göre şartların sağlanıp sağlanmadığı belirlenir. Ancak farklı kolda bir işletmenin mevcudiyetinde her bir iş kolu kendi içerisinde değerlendirileceğinde ve farklı iş kollarındaki işçi sayısı 30’dan fazla olsa dahi o iş kolundaki işyerlerinde çalışanların sayısı 30’dan az ise iş güvencesi uygulanmaz. Uygulamada karşılaşılan hususlardan birisi de yurtdışı merkezli firmaların Türkiye şubelerinde çalışanlar açısından işverenlikteki işçi sayısının saptamasının nasıl yapılacağıdır. Yargıtay’ın bu konudaki yaklaşımı işyerinin yurtdışındaki işçi sayısının bu hesaplamaya katılacağı yönündedir. Yani böyle bir şirketin İstanbul şubesinde çalışan işçinin çalıştığı yerde işçi sayısı 15 olmasına rağmen şirketinin aynı iş kolundaki yurtdışında çalışan işçi sayısı toplamda 30 ve daha fazla ise ilgili işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir.
Otuz işçinin sayısının belirlenmesinde işçinin iş akdinin feshedildiği tarih itibariyle bir hesaplama yapılması gerekmektedir. Diğer yandan toplu iş sözleşmeleri ile Kanun’un ön gördüğü 30 işçi şartı daha aşağıya çekilebilir.
Diğer bir şart olan işçinin kıdemini hesaplanmaya çalışıldığında ortaya çıkan konulardan birisi işçi aynı işverenin farklı işyerinde farklı sürelerde çalışmış olması, örneğin; 2 ay birinde 3 ay birinde çalışmış olmasıdır. Yeterli kıdemi bulmak için ayrı işyerlerinde yapmış olduğu çalışmalar toplanabilir mi? Burada Kanun’un aynı işverene ait olma şartı var. Aynı işverene ait farklı işyerlerinde geçirilen süreler toplanabilir. Farklı işverenlere ait farklı işyerlerindeki süreler ise toplanamayacaktır. Bir işyerinde iş güvencesine sahipken oradan ayrılıp başka işyerinde çalışan işçi iş güvencesi haklarından yararlanamayabilir. 6 aylık kıdemi elde edebilmesi için en az 6 ay kadar farklı iş yerinde çalışmış olması gerekir ki tekrar iş güvencesi kendisi için mümkün olsun. İş Kanunu’nun 1. Fıkrasına 2014 yılında 6552 sayılı kanun ile eklenen hüküm gereğince yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.
İş Kanunu m. 18 /f.2 ve f.4’e göre: “İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir… Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.” Bu hükümler gereğince çalışılan süre içerisinde çalışılan işkolunda istihdam edilen işçi sayısına bakılmadan işçinin işverene ait işyerlerinde çalıştığı süreler birleştirilecektir. İşçi bu süre içerisinde birden fazla işyerinde çalışmış olabilir. Önemli olan işçinin kıdem şartını sağlamasıdır. Bu sürenin tamamını kapsayacak şekilde iş güvencesinin işçi sayısı bağlamında mevcut olması gerekmeyecektir.
Eğer iş sözleşmesinde deneme çalışması öngörülmüşse bu da kıdem hesabına katılacaktır. Ayrıca işyerinin devri ya da iş sözleşmesinin devri durumlarında, devralan işveren İş Kanunu m.6/f.2 ve Borçlar Kanunu m.429/f.2 gereğince işçiye ilk işyerinde işe başladığı tarihe göre muamele etmek zorunda olduğu için kıdem hesabında önceki işyerinde çalışılan süreler de hesaba katılacaktır. (Aynı yönde Y. 9. HD, 15.10.2010, E. 2009/30688, K. 2010/29172) Yasada fiili çalışma şartı aranmadığı için iş sözleşmesinin askıda kaldığı süreler de altı aylık kıdem hesabına dahil olacaktır. (Aynı yönde Y. 9. HD, 14.2.2011, E. 2011/474, K. 2011/2785) Göz önüne alınması gereken durumlardan birisi de işçinin aynı işverenin işyerinde veya işyerlerinde aralıklı çalışmış olmasıdır. Prof. Dr. Sarper Süzek’e göre İş Kanunu m. 18/f.4’te altı aylık kıdemin kesintisiz olması gerektiği belirtilmediğinden, yasanın bu konuda susması söz konusu sürelerin birleştirileceği şeklinde yorumlanmalıdır. (3)
İş güvencesi hükümlerinin uygulanmasının şartlarından birisi de belirli konumdaki işveren vekili olmamaktır. Bu konu Kanunun ilgili maddesinin son fıkrasında: “İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kategoridekilerin iş güvenceleri yoktur. Yani m.18’deki sebeplere dayanmaksızın işveren bu kişilerin iş akitlerini sanki m. 17’ye tabi işçiymiş gibi sonlandırabilir. Bu kişiler işverene çok yakın olduğu için koruma altına alınmamıştır. Bu kapsamdaki kişiler neredeyse işveren gibi işyerinde hareket eden kişilerdir. Bu tip işveren vekilleri, kural olarak işverenin adına tasarrufta bulunan, karar alan, uygulayan kişiler oldukları için bunlar işveren gibi kabul ediliyor. Bunlara iş güvencesi hakkı tanınmamıştır.
Kanunun şart koştuğu diğer bir husus ise iş akdinin belirsiz süreli olması ve işverence feshedilmesidir. O halde belirli süreli iş akdiyle çalışan işçiler de iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacaktır. Yine de Kanun’un 11. maddesi gereğince belirli süreli iş akdi yapma koşullarının oluşup oluşmadığına bakmak gerekecektir. Yani salt sözleşmenin belirli süreli olarak yapılması yeterli değildir.
Burada dikkate değer şart sözleşmenin işverence feshedilmesidir. Sözleşmenin işçi tarafından istifa yoluyla veya haklı sebeple feshedilmesi ile taraflar arasında yapılan ikale sözleşme sonucunda feshedilmesi halinde iş güvencesi hükümleri uygulama alamayacağı için işe iade davası reddedilme tehlikesi ile karşılaşacaktır. Hemen belirtmek gerekir ki burada işçinin iradesi önemlidir. Çünkü Yargıtay daha önce paylaştığımız kararlarda belirttiği üzere işçinin iradesinin işveren tarafından fesada uğratılması sonucu hazırlanan istifa dilekçesini geçersiz saymaktadır: “İşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverence tazminatların derhal ödenmesi ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir” (2) Bu durum ikale sözleşmeleri için de geçerlidir. (3)
Son olarak feshin geçerli olması için 3 kavrama bakmamız gerekmektedir. Bunlar:
- Geçerli / geçersiz fesih;
- Usule uygun / usulsüz fesih;
- Haklı / haksız fesihtir.
18’inci maddede kural olarak iş güvencesine sahip bir işyerinde iş akdinin sonlandırabilmesi için var olması gereken sebepler sayılıyor. Bir iş akdi buradaki sebepler varsa sonlandırılabilir. Bu sebepler yokken akit feshedilmişse yapılan geçersiz fesihtir. Bu tür sebeplerin varlığı hâlinde akit sonlandırılabilir. İşveren bu durumda işçinin kullanabileceği bazı yolları kabullenmek ve bir kısım tazminatları ödemek zorunda kalır. Bu maddede öngörülen sebepler şunlar:
- İşçininin yeterliliğinden veya
- Davranışlarından,
- Ya da işletmenin, işin veya işyerinin gerekleri
Bu üç durumdan birinin varlığına dayanabiliyorsa bundan faydalanabilir. Burada da eğer geçerli bir sebep varsa işveren bildirim sürelerine uyarak feshedebilir. Ek olarak işverenin m. 25 uyarınca haklı bir sebebin varlığı halinde derhal fesih hakkı vardır. İşçi feshin m. 25 gereğince haklı ve ayrıca geçerli bir sebebe dayanmadığını düşünüyorsa yine iş güvencesi hükümlerine göre yargı yoluna başvurabilecektir.
Kanun geçerli sebebe dayalı fesih halleri için bir fesih usulü öngörmüştür. Tabi ki öncelikle geçerli sebebin varlığı gerekmektedir.
Madde 19- İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Buna göre akdin feshinin geçerli şekilde yapılması lazım. İş güvencesine sahip işletmelerde yazılı bildirim esası vardır. Bu ispat şartı değil geçerlilik şartıdır. Örneğin geçerli sebep var ama yazılı bildirim mevcut değil ise şekle uygun olmadığı için usulsüz fesih söz konusudur. Yani fesih sonuç doğurmayacak ve fesih yapılmamış sayılacaktır. Yazılı bildirimdeki sebep işvereni bağlayıcıdır. İşveren akdi hangi sebeple feshettiğini göstermek zorundadır. İşveren sebebi bildirdikten sonra dava sırasında farklı sebep ileri sürmesi de geçerli değildir. Yazılı bildirimde bildirilen sebepler işveren için bağlayıcıdır. Hangi sebeple feshettiğini orda göstermek durumundadır.
İşe İade ve Tazminat Hakları
İş güvencesine ilişkin müeyyideyi düzenleyen Madde 21 işe iade davasını açan birinin talep edebileceği ya da elde edebileceği hakları düzenlenmiştir. Burda özellikle çok değişik alternatifler mevcuttur. İşe iade davası mutlak koruma sağlar mı salmaz mı sorusu akıllara gelmektedir. İş akitlerinde hiçbir zaman idare hukukundaki gibi statü olmadığı için, bir tarafı sözleşmenin devamına zorlama söz konusu değildir. İşveren işe iade kararına rağmen istemezse işçiyi çalıştırmayabilir. Fakat bu taktirde tazminatlar gündeme gelir.
İşveren işe iade kararını uygularsa tazminatlardan kurtulur. Ama işçiyi hiçbir şekilde geri almak istemiyorsa fesih geçersiz / usulsüz olmasına rağmen, akdi sonlandırmak istiyorsa iş güvencesi dediğimiz ücret ve tazminatları ödemek durumunda kalacaktır:
Madde 21- İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
Yine kanuna göre işçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. İşçi kendisi gidip başvuru yapmazsa, iş güvencesi tazminatını alamaz ama işe başlatılsın veya başlatılmasın boşta geçen süre için en fazla 4 aya kadar belirlenen aylığı alabilir.
(1) Süzek, S. (2018). İş Hukuku. İstanbul: Beta.
