PANDEMİ DÖNEMİNDE  KISA ÇALIŞMA VE ÜCRETSİZ  İZİN SÜRELERİNİN KIDEM  TAZMİNATINA ETKİSİ

KİŞİNİN VESAYET ALTINA ALINMASI VE VASİLİK
13 Şubat 2021
KONUT VE ÇATILI İŞYERİ KİRALARINDA SÖZLEŞMENİN BİLDİRİM YOLUYLA SONA ERMESİ
6 Mart 2021
Tümünü göster

PANDEMİ DÖNEMİNDE  KISA ÇALIŞMA VE ÜCRETSİZ  İZİN SÜRELERİNİN KIDEM  TAZMİNATINA ETKİSİ

PANDEMİ DÖNEMİNDE  KISA ÇALIŞMA VE ÜCRETSİZ  İZİN SÜRELERİNİN KIDEM  TAZMİNATINA ETKİSİ

Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği önce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 65’inci maddesinde düzenlenmiş olup, daha sonra söz konusu madde İş Kanunu’ndan çıkarılarak 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı Kanunun 18 nci maddesi hükmü gereğince 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2 nci maddesine taşınmıştır.

4447 sayılı Kanunun Ek 2.nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve her halde üç ayı aşamayacaktır.

Kıdem tazminatın esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususunda kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı kararında; kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği yani kısa çalışma süresinin de kıdeme esas alınması gerektiği belirtilmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesinin (j) bendinde; İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 nci maddedeki kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış süreler arasında sayılmıştır.

Diğer taraftan, kısa çalışma süresi 4447 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde azami üç ay olarak belirlenmiştir. Ancak aynı kanuna eklenen Geçici 8. Maddeye göre bu süre 20008-2009-2010 yılları için altı aya uzatılmış olup, diğer maddeye göre;  yer alan kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Yargıtay 2008 krizinde uygulanan kısa çalışma ödeneği sonucu işçinin bu sürelerin kıdem tazminata eklenmemesi üzere açtığı davada şu şekilde karar vermiştir;

“Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.6.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu sebeple kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.

Yasa koyucu 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.

Bu sebeple davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.” (Yargıtay 9.H.D., E. 2010/50993, K. 2011/27305, T. 14.07.2011[2])

Yukarıda ki Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere kısa çalışma ödeneğinin kıdeme eklenmesi hususu net bir şekilde ortaya konmuştur.

Kısa çalışma süresi konusunda ise 3 aylık süre o dönemde bakanlar kurulu kararıyla 6 aya uzatılmış ve Yargıtay bu altı aylık sürenin de kıdeme eklenmesini yerinde bulmuştur.

Ücretsiz izinde ise İş kanunun 55. Maddesi gereğince işveren tarafından verilen diğer izinler başlığı altında değerlendirilebileceğini ve işçi lehine yorum ilkesi gereğince işçinin iradesi olmadan işveren tarafından tek taraflı olarak verilen iznin çalışılmış sürelerden sayılabileceği ve kıdeme esas alınabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

SONUÇ

Özellikle pandemi döneminde işçi lehine yorum ilkesi çerçevesinde konu değerlendirildiğinde,işçinin elinde olmayan sebeplerle ya da işverenin tek taraflı tasarrufu sonucu çalışamamasının sonuçlarının işçi üzerinde doğmasının hakkaniyete aykırı olması sebebiyle kısa çalışma ödeneğinden yararlanan işçiler için bu süreler kıdeme esas alınacaktır.

Ancak kanunda kısa çalışma ödeneğini için azami üç aylık süre belirlenmesinin ilerleyen dönemlerde yargı içtihatlarını ne şekilde etkileyeceğinin tespit edilmesi gerekir.Yukarıda belirttiğimiz kararda Yargıtay uzatılan kısa çalışma ödeneği süresini de kıdeme esas kabul etmiştir. Bu şekilde işçi lehine yorum yapılarak Cumhurbaşkanı tarafından verilen kısa çalışma ödeneği süresinin uzatılması halinde işçinin iradesi dışında ve işveren tarafça uygulanan kısa çalışma süresinin kıdeme ekleneceği söylenebilir.

Bu konu henüz yargıya taşınmamış olup ilerleyen dönemlerde konu hakkında net çizgilerin belirlenmesi Yargıtay’ın içtihatları doğrultusunda şekillenecektir. Yargıtay kıdeme eklenecek süre için azami bir sınır belirleyebilir. Ancak bu sürenin şu anki içtihatlar doğrultusunda en az üç ay olacağı üst sınırın ise 6 ay olacağı görüşü ağırlıktadır.

Yine Ücretsiz izinde de pandemi sebebiyle işçinin onayı ya da tarafların anlaşması söz konu olmaksızın yalnızca işverenin tek taraflı tasarrufundan doğduğu dolayısıyla bu çalışılmayan günler de kıdem tazminatında esas alınacaktır.