ESTETİK AMELİYATLARINDA DOKTORUN TAZMİNAT SORUMLULUĞU

HACZEDİLEMEYEN MAL,HAK VE ALACAKLAR
18 Mart 2021
SOSYAL MEDYA VE İNTERNET YOLUYLA HAKARET SUÇUNUN İŞLENMESİ
20 Mart 2021
Tümünü göster

ESTETİK AMELİYATLARINDA DOKTORUN TAZMİNAT SORUMLULUĞU

Hekimlerin hatalı tıbbi müdahaleleri sonucunda hastanın uğradığı zararların tazmin edilmesi konusunu bir diğer makalemizde incelemiş idik. Estetik müdahaleler sonucunda hastanın yapılan işlemden memnun olmaması ya da estetik yapılan bölgede meydana gelen deformelerin hukuki sonuçlarının neler olacağını ise bu makalemizde ele alacağız. Daha önce bahsettiğimiz üzere hekimlerin tıbbi sorumluluğu, vekalet sözleşmesine, haksız fiile, eser sözleşmesine, vekaletsiz iş görmeye dayanabilir.

Doktorun hastayla olan ilişkisi, belirli bir sonuç ortaya çıkarma borcu taşımadığından vekalet hükümleri uygulama alanı bulurken estetik ameliyatlar söz konusu olduğunda ise doktorun sonuç ortaya çıkarma borcu söz konusu olduğundan hasta ile doktor arasındaki sözleşme ilişkisi eser sözleşmesi niteliğindedir.  

Örneğin, genel cerrahi ameliyatı yapacak olan doktor, mesleğin tüm kurallarına uygun hareket etmiş ve gerekli dikkat ve özeni göstermiş olsa da ameliyat sırasında gerçekleşen komplikasyonlar sonucunda hasta kaybedilmiş olursa doktorun sorumluluğuna gidilemezken, eser sözleşmesi niteliğinde olan burun estetiği sırasında hastanın burnu istediğinden çok farklı bir şekilde ameliyat edilmiş olursa doktor beklenen ve vaat edilen sonucu gerçekleştiremediği için sorumlu tutulabilir.

Eser sözleşmesi TBK 470. maddesinde, “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Şeklinde tanımlanmıştır.

Yargıtay bu konuyu kararlarında şu şekilde belirtmiştir;

Bir hasta ile onu tedavi eden doktor ve bir avukat ile onun müvekkili arasındaki ilişki, vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturur. Doktor, hastasına tıbbî yardımda ve avukat da hukukî yardımda bulunmayı taahhüt ederler; ancak, hastayı iyileştirme ve davayı kazanma gibi bir sonucun taahhüdü, vekâlet sözleşmesinde söz konusu olamaz. Hasta ölse veya dava kaybedilse dahi tıbbî yardımda bulunan doktor ile hukukî yardımda bulunan avukat yaptıkları yardımın karşılığı olan ücret hak kazanırlar ve kusurları dışında sorumlu olamazlar.

 Eser (istisna) sözleşmelerinde ise, sadece bir hizmette bulunmak değil, aynı zamanda eser denilen olumlu-olumsuz bir sonucun taahhüdü söz konusudur. Sonuç gerçekleşmezse, meydana gelen zarardan yüklenici sorumlu olur.  Bir diş doktorunun, kanal tedavisi değil de, takma diş yapması (protez) işi ve bir cerrahın  tedavi değil de güzellik amacıyla insan vücudu üzerindeki tıbbî müdahalesi (olayımızda olduğu gibi) , BK.nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan istisna (eser) sözleşmesinin konusunu oluşturur.

 Eser sözleşmesi uyarınca davalı doktorun tedavi niteliği olmayan tıbbî müdahalede bulunması ifa yönünden, yeterli değildir. Yaptığı işin, hangi yöntemi kullanırsa kullansın ayıpsız (kusursuz) olarak ortaya çıkması da gerekir. Davacının kolundaki dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor, aynı zamanda, izi tamamen yok etmeyi de, eser sözleşmesinin niteliği itibariyle taahhüt etmiş sayılır. Oysa, dosya kapsamına ve fotoğraflara göre, davacının kolunda eski durumu aratırcasına sağlıksız ve çirkin görünümlü yeni bir iz, cerrahî müdahalenin izi olarak ortaya çıkmıştır. Yapılan iş BK.nun 360. maddesi gereğince, kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı bir iştir…” 15.HD., 3.11.1999, 4007/3868 (YKD., 2000/5, s.723-724)

Bu sebeple estetik ameliyatlarda yapılan tıbbi hatalar sonucu doktorların cezai ve hukuki sorumluluklarını doktorun diğer tıbbi müdahalelerinden ayırarak bu makalemizde inceleme konusu yapacağız.

ESTETİK CERRAHİ NEDİR, NELERİ KAPSAR?

Estetik müdahaleler, tedavi amaçlı ve güzelleştirme amaçlı olmak üzere iki türdür; bazen de bu iki amaç birlikte bulunur.  Estetik müdahalelerde tedavi amacının da güdüldüğü durumlarda yine vekalet ilişkisi gündeme gelebilir.  Yukarıda da belirttiğimiz üzere bu makalemizde sadece güzellik kaygısı sonucu gerçekleştirilen estetik müdahaleleri inceleme konusu yapacağız.

Estetik amaçlı cerrahî müdahaleler, kişinin doğuştan mevcut veya sonradan bir etken sonucu ya da kendiliğinden meydana gelmiş görünüm bozukluklarını düzeltmek veya böyle bir şekil bozukluğu olmamasına rağmen kişinin daha güzel görünmesini sağlamak amacına yönelik tıbbî müdahalelerdir.

Örneğin; yüz gerdirme, botoks, burun estetiği, protez diş tedavisi, meme büyütme- küçültme, yağ aldırma, karın gerdirme, kepçe kulak ameliyatı gibi pek çok alanda müdahale gerçekleştirilebilmektedir.

DOKTORUN SORUMLULUKLARI

Estetik müdahalelerde, cerrahların sorumluluğu daha geniş hale gelebilmektedir. Nitekim gerçekleştirilen ameliyatın yüksek el becerisi gerektirmesi, hastanın beklentileriyle birleştiğinde doktorun özen ve dikkat sorumluluğu artmaktadır. Müdahale sonucu ortaya çıkabilecek sonuç doktor için oldukça memnun edici olabilse de hasta için aynı sonuç alınamayabilir. Burada ise yüz yapısı veyahut işlemden beklenen maç dikkate alınarak tıp gerekliliklerine uygun objektif bir değerlendirme yapılmalıdır.

Hasta ile doktor arasında bir sözleşme bulunması halinde sorumluluk için bu sözleşmeye ilişkin kanunî düzenlemeler böyle bir sözleşmesel ilişki bulunmaması durumunda ise, haksız fiile ilişkin 41 ve devamı maddeleri uygulama alanı bulur. Diğer bir bakımdan ise vekaletsiz iş görme hükümlerinin de uygulanması söz konusu olabilir. Nitekim hasta ameliyatta iken müdahalenin genişletilerek diğer alanlara da uygulanması durumu söz konusu olduğunda vekaletsiz iş görme hükümleri gündeme gelecektir.

HEKİMİN ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN SORUMULULUĞU

Doktrinde çoğu görüş hekimin belirli bir sonucu ve tedaviyi taahhüt ederek eser sözleşmesi yapabileceğini, estetik ameliyatlarda da hekimin sonucu taahhüt ettiğini belirterek, estetik ameliyatların eser sözleşmesine konu oluşturabileceğini ifade etmektedir.

Nitekim Yargıtay’da yukarıda bahsettiğimiz kararında da görüleceği üzere estetik müdahalelerde eser sözleşmesine dair hükümlere başvurulacağını belirtmektedir.

Eser sözleşmesi; tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı ve rızaî bir sözleşmedir. Yüklenicin borçları; eser meydana getirme ve meydana getirilen eseri teslim etmektir. İş sahibinin ana edimi ise, bedeli ödeme borcudur.

Estetik cerrah ile hasta arasındaki ilişkiden, cerrah aleyhine bir sorumluluğun doğabilmesi için, cerrahın sözleşmeye aykırı kusurlu bir davranışının bulunması, bunun sonucunda hastanın bir zarara uğraması ve davranış ile zarar arasında uygun nedensellik bağının olması şartlarının gerçekleşmesi gerekir.

Yargıtay’a göre de, “…Eser sözleşmesinde yüklenici eseri meydana getirmekle ve onu teslim etmekle yükümlüdür. Bundan başka, bu iki ana borçtan kaynaklanan ve bu borçların akde uygun şekilde ifasını sağlayan diğer bir takım yan borçların da BK.da açıkça yer aldığı veya işin mahiyetinden çıkarıldığı açıkça görülmektedir. Bunlardan biri de, işi sadakat ve özenle bizzat yapma borcudur…”

(13.HD., 5.4.1993, 131/2741 (YKD., 1994/1, s.80)

  1. SÖZLEŞMEYE AYKIRILIK

Estetik cerrah ve hasta arasındaki ilişkinin eser sözleşmesine dayandığını yukarıda açıklamıştık. Bu sebeple doktorun hastaya karşı sorumluluğu sözleşmeyi gereği gibi yerine getirmemesiyle, icrai veya ihmali bri hareketle sözleşmeye aykırı davranmasıyla doğacaktır. Sözleşmenin gereği gibi yerine getirilebilmesi için sözleşme kapsamında doktorun borçları ve yükümlülüklerini inceleyeceğiz:

A.Eseri Meydana Getirme Borcu

Hekim ve hasta kişilik haklarına, ahlaka, kamu düzenine ve kanuna aykırı olmayan bir şekilde her türlü sonucun ortaya konulmasını kararlaştırabilirler. Hasta cerrahtan özel bir görünüme sahip olabilecek bir ameliyat yapmasını isteyebilir aksi halde doktor objektif şekilde estetik bir görünüm yaratmakla borcundan kurtulabilir. Eseri meydana getirme borcu, yargı kararlarında çokça karşılaşıldığı üzere nitelik bakımından ihlal edilebilmektedir. Örneğin burun ameliyatı geçiren bir hasta burnun istediğinden çok daha küçük olacak şekilde ameliyat edildiğini ileri sürebilir. Bu durumda cerrahın sözleşmedeki eser yapma borcunu nitelik bakımından gereğince yerine getirmemiş olması ihtimali söz konusudur. Nicelik bakımından ise dişlerine protez yaptıran bir hasta kararlaştırılandan daha az dişi için görünümün düzeltildiğini ileri sürebilir.

B.Teşhis Doğru Koyma Ve Buna En Uygun Tedaviyi Uygulama Borcu

Estetik ameliyat öncesinde hastanın isteğinin belirlenmesi, teşhisin doğru olarak konulabilmesi ve tedavi için en uygun yolun seçilmesi doktorun sorumluluğunun doğmaması için önemli bir başlangıç noktasıdır. Hasta muayene edildikten sonra cerrah mesleki tecrübelerini de katarak sorunu tespit eder. Doğru tanıyı koyabilmek için doktorun gerekli mesleki bilgiye ve beceriye sahip olması beklenir. Tanıyı koyarken ve koyulduktan sonra tüm özeni ve dikkati göstererek, mesleki gerekliliklerinin gösterdiği yönde tedaviyi gerçekleştiren doktor sırf tanının yanlış koyulmasından sorumlu tutulamaz.

Doktor teşhisi koyduktan sonra en uygun ve riski en makul tedavi yöntemini seçmek zorundadır. En uygun yöntem tedavi için riski en az ve fakat başarı ihtimali en fazla olan yöntemdir.

Bu borca hastanın iyileşme sürecinde uygulanan ek yöntemler ve kullanılması istenen ilaçlar dahildir. Doktor ameliyattan sonraki iyileşme döneminde de en uygun tedaviyi uygulamak zorundadır.

C.Eseri Bizzat Yapma Borcu

Estetik cerrah, cerrahi müdahaleyi kural olarak bizzat gerçekleştirmek zorundadır. Hasta estetik müdahalede bulunacak cerrahın kişisel yetenekleri dikkate alarak sözleşmeyi kurmaya yöneldiği için doktorun becerileri çoğu zaman sözleşmenin ana saikini oluşturabilmektedir.

Hastanın doktorun becerisine güveni eser sözleşmesi olması itibariyle de oldukça yüksek olduğu için işin başkasına yaptırılması ancak olağanüstü durumlarda mümkün olabilir. Örneğin doktorun hastalanması ve ameliyata giremeyecek olması durumda hastanın rızasını alarak başka bir cerrah görevlendirebilir. Ancak burada da hekim diğer hekimi seçerken gerekli dikkat ve özeni göstermek zorundadır, aksi halde sorumluluktan kurtulamaz.

Doktorun yanında çalıştırdığı personelin verdiği zararlardan sorumluluğu ise TBK 116. Maddeye göre yardımcı şahsın fiillerinden sorumluluk kapsamında değerlendirilir. Bu bakımdan doktor, yardımcı şahsın fiiliyle hastaya verdiği zarardan yardımcı şahsın kusuru olmasa bile sorumludur.

D.Hastayı Aydınlatma Yükümlülüğü

Hastayı aydınlatma yükümlülüğü hastanın serbest iradesinin tezahür edebilmesi bakımında oldukça önemlidir. Doktor hastayı tedavi, yapılacak müdahaleler, izlenecek yol, riskler ve alınabilecek sonuçlar konusunda yeterli şekilde aydınlatmalı, hastaya gerekli bilgileri vermelidir. Aksi halde gerekli bilgiyi almayan, tedavi sonucunda oluşabilecek riskleri bilmeyen bir hastanın serbest iradesiyle müdahaleye rıza gösterdiğinden söz edilemez. Serbest iradeyle alınmış bir rıza söz konusu olmadığında ise işlemin hukuka uygunluk temelini oluşturan rıza şartı gerçekleşmez ve hukuka aykırı bir müdahale gerçekleştirilmiş olur. Bu durumda ise doktorun tedaviyi uygularken bir kusuru bulunmasa, gerekli dikkat ve özeni göstermiş olsa dahi hastanın yeterince aydınlatılmamasından dolayı kusuru bulunur ve sorumluluğu devam eder.

Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının, hekim-hasta ilişkilerini düzenleyen 4. Bölümünde “Aydınlatılmış Onam” baslığı altında düzenlenen 26. maddeye göre:

“Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı sansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.

 -Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yasamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır.

-Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir.”

Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliğinin 15. maddesine göre, hasta sağlık durumu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi hâlinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir

Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması hâlinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hâllerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir. Hasta, tedavisi ile ilgilenen tabip dışında bir başka tabipten de sağlık durumu hakkında bilgi alabilir.

Estetik müdahalelerin söz konusu olduğu durumlarda hastanın özellikle çekeceği ağrı kalabilecek izler ve oluşabilecek yan etkiler(şişkinlik morarma gibi) konusunda daha geniş aydınlatılması gerekmektedir. Çünkü bu müdahaleler ivedi şekilde yapılması gereken müdahaleler değildir ve hastanın düşünme süresi de uzun tutulmalıdır.

Yargıtay’ın kararlarına göre bu konudaki ispat yükü hekimdedir;

“… muayenenin muhtemel sonuçları, riski davacıya bildirilmemiştir. Bu yönün ispatı davalı doktora düşer. … davalı hekim, aydınlatma görevini yerine getirdiğini, bütün veri ve sonuçları tıp bilimine uygun olarak davacının anlayacağı biçimde bildirdiğini iddia ve ispat etmediğine göre meydana gelen … zararlı sonuçtan sorumludur.” 4.HD., 7.3.1977 E.1976/6297, K.1977/2541 (YKD., 1978/6, s.909).

 E.Sadakat Ve Özen Gösterme Borcu

Yargıtay’a göre sadakat borcu; iş görenin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapmak ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınmak borcu anlamını taşır.” (13.HD., 5.4.1993, 131/2741 (YKD., 1994/1, s.80).

Sadakat borcu kapsamında doktor hastasına gereksiz harcamalar yaptıramaz, sırf daha fazla tedavi ücreti almak için gerekli olmayan tedavi yöntemleri uygulamayı teklif edemez. Örneğin doktor,  sırf daha fazla ücret alabilmek için estetik ameliyat olmak isteyen hastaya onun istediğinden daha fazla işlem gerektirecek bir operasyon için ısrar edemez. 

Doktor hastanın istediği sonucu meydana getirmek için her şeyi yapmalı, ve hastanın menfaatini kendi menfaatinden yüksek tutmalıdır ki sadakat borcunu yerine getirebilsin.

Özen borcu ve sadakat borcu birbirine sıkı şekilde bağlı bulunmaktadır. Estetik cerrah mensubu bulunduğu uzmanlık alanına dahil ortalama düzeydeki bir estetik cerrahın aynı hal ve şartlar altında göstereceği özeni göstermekle yükümlüdür Tıp bilimi ve uygulaması tarafından genel olarak tanınıp kabul edilmiş bir kuralı çiğneyen cerrah, özen borcuna aykırı hareket etmiş sayılır. Özen sorumluluğu hastanın ilk muayenesiyle başlar ve taburcu olduktan sonra dahi hasta iyileşene kadar devam eder.

Davacı hasta cerrahın özen borcuna aykırı davrandığını ispatlamalıdır, ancak olağan hayata göre ortaya çıkması muhtemel olmayan bir sonucun ortaya çıktığını ispatlaması da hekimin özen sorumluluğuna aykırı davrandığını ispatlamaya yeterlidir.

  1. HD, 11.02.2016 – E. 2015/1871, K. 2016/1669:

Göğüs küçültme, karın ve basen bölgelerindeki yağların aldırılmasından doğan hukukî uyuşmazlık eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmelidir. Yüklenici (estetik hekimi) hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Hekim, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm hallerinden zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur. (BK m. 96). (TBK m. 112). Hekimin, ameliyat öncesi muhtemelen hâsıl olabilecek sonuçlar ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK’nın 357’ncU (TBK m. 472) maddesine göre bir zorunluluktur. İş sahibinin de(hastanın) bilgilendirilmeden sonra işin yapılmasını istemiş olması gerekir. Bu durumda yüklenicinin hiçbir kusurunun bulunmaması halinde sorumluluktan kurtulabilir. İş sahibinin rızasının aydınlatılmış rıza olması gerekir. Genel ve soyut ifadelerle düzenlenmiş muvafakatname (rıza) geçerli bir rıza olarak kabul edilemez.

E.Kayda Geçirme Borcu

Cerrah hastanın bilgilerini düzenli olarak kayda geçirmek ve bu kayıtları saklamakla yükümlüdür.

Hasta Hakları Yönetmeliğinin 16. Maddesine göre, “Hasta, sağlık durumu ile ilgili bilgiler bulunan dosyayı ve kayıtları, doğrudan veya vekili veya kanuni temsilcisi vasıtası ile inceleyebilir ve bir suretini alabilir. Bu kayıtlar, sadece hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olanlar tarafından görülebilir.” Yönetmeliğin 17. maddesine göre de, “Hasta; sağlık kurum ve kuruluşları nezdinde bulunan kayıtlarında eksik, belirsiz ve hatalı tıbbî ve şahsi bilgilerin tamamlanmasını, açıklanmasını, düzeltilmesini ve nihai sağlık durumu ve şahsi durumuna uygun hâle getirilmesini isteyebilir. Bu hak, hastanın sağlık durumu ile ilgili raporlara itiraz ve aynı veya başka kurum ve kuruluşlarda sağlık durumu hakkında yeni rapor düzenlenmesini isteme haklarını da kapsar.”

Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 31. maddesine göre, “Hasta dosyalarındaki bilgilerin geniş bir özeti ile bilgi ve belgelerin örnekleri, isteği durumunda hastaya verilir. Hekim, yasal zorunluluk olmadıkça, bu bilgileri başkasına veremez. Hekim, hastanın kimlik bilgilerini saklı tutmak koşuluyla, bu bilgileri dosya üzerinden yapacağı araştırmalarda kullanabilir.

F.Sır Saklama Borcu

Estetik cerrah hastasının tedavi gereği ulaştığı bilgilerini gizli tutmalı ve bunları saklamalıdır.

Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının “Genel Kural Ve İlkeler” başlığını taşıyan ikinci Bölümünün “Sır Saklama Yükümlülüğü” alt baslığı altında düzenlenen 9. Maddesine göre; “Hekim, hastasından mesleğini uygularken öğrendiği sırları açıklayamaz. Hastanın ölmesi ya da o hekimle ilişkisinin sona ermesi, hekimin bu yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

-Hastanın onam vermesi ya da sırrın saklanmasının hasta ya da öteki insanların yaşamını tehlikeye sokması durumunda, hastanın kişilik haklarının zedelenmemesi koşuluyla, hekim bu sırrı saklamakla yükümlü değildir.

-Yasal zorunluluk durumlarında hekimin rapor düzenlemesi de, meslek sırrının açıklanması anlamına gelmez. Hekim tanık ya da bilirkişi olarak mahkemeye çağrıldığında olayın meslek sırrı olduğunu ileri sürerek bu görevlerinden çekilebilir.”

  1. KUSUR

Yukarıda detaylıca açıkladığımız sözleşmeye aykırılık hallerinden birinin söz konusu olması halinde hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için bu aykırılıklara kasıt veya ihmal derecesinde kusuruyla yol açmış olmalıdır.  Cerrahın meydana gelen sonucu bilip istemesi halinde kast, sonucun gerçekleşmemesini istememesine rağmen gerçekleşmemesi için gerekli dikkat ve özeni göstermemesi halinde ise ihmal söz konusudur. Cerrahi müdahalelerde doktorun kusuru genelde ihmal derecesinde kalmaktadır. İhmalin derecesi ise tazminat miktarının belirlenmesinde önem taşır.  Kusurlu olmadığını ispat yükü cerrahındır.

  1. HD, 08.03.20016 – E. 2015/10971, K. 2016/3343:

“Estetik amaçlı göğüs küçültme ameliyatında, yapılan tıbbî müdahalelerde doktorun herhangi bir kusur ya da ihmalinin bulunmaması, yapılan ameliyatların riskli ameliyatlardan olması ve her zaman beklenen iyi sonucu vermeyeceği de nazara alındığında, maddî ve manevî tazminat isteminin reddine karar verilmesi yerindedir.”

Yargıtay kararında da görüldüğü üzere cerrahın kusur ve ihmalinin bulunmadığı durumlarda sorumluluğu da söz konusu olmayacaktır.

  1. ZARAR

Bir kimsenin iradesi dışında malvarlığında meydana gelen eksilmeyi ifade eden maddî zarar, zarar görenin malvarlığının, zarar verici olaydan sonra gösterdiği durum ile bu olay meydana gelmeseydi göstereceği durum arasındaki farktan ibarettir.

Manevî zarar ise, bir kişinin şahıs varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi; bir kişinin şahsiyet haklarına yapılan hukuka aykırı bir tecavüz dolayısıyla duyduğu bedensel ve manevî acıyı, ızdırabı, hayat zevkinde azalmayı ifade eder.

Maddi ve manevi zararı ispat yükü hastanın üzerindedir.

  1. NEDENSELLİK BAĞI

Meydana gelen zarar ile sorumluluğa neden olan davranış veya olay arasında bulunan neden sonuç ilişkisi nedensellik bağını ifade eder. Nedensellik bağı mücbir sebep, üçüncü kişinin kusuru veya, hastanın kusuru sonucunda kesilir.